Sentencia Civil Nº 97/2016, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 577/2015 de 13 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00097/2016
RPL 577/2015
S E N T E N C I A Nº 97
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. MATEO RAMÓN HOMAR
Magistrados:
Dª COVADONGA SOLA RUIZ
Dª ARANTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ
En Palma de Mallorca a catorce de abril de dos mil dieciséis.
Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos
de Incidente Concursal número 1, dimanante del Concurso número 1058/13 seguido ante el Juzgado de lo
Mercantil número 1 de Palma, Rollo de Sala número 577/15, entre partes, de una, como demandante apelante
la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL de PROMOCIONES ES MIRADOR DE SANT JORDI S.L. y de otra,
como demandadas apeladas CAIXABANK S.A., representada por el Procurador de los Tribunales DOÑA
CATALINA SALOM SANTANA y asistida del Letrado DON FRANCISCO TUTZÓ RUCOSA y la concursada
PROMOCIONES ES MIRADOR DE SANT JORDI S.L.
ES PONENTE la Magistrada Dª COVADONGA SOLA RUIZ

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Palma en fecha 5 de mayo de 2015 se dictó Sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente 'Que con desestimación de la demanda interpuesta por la administración concursal de Promociones Es Mirador de Sant Jordi SL, frente a Promociones Es Mirador de Sant Jordí SL y Caixabank SA DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los demandados de todos los pedimentos de la demanda. Todo ello sin especial pronunciamiento sobre las costas del juicio'.



SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se procedió a su deliberación y votación el día 5 de abril del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia

TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Con la demanda que dio inicio a las presentes actuaciones por la administración concursal de PROMOCIONES ES MIRADOR DE SANT JORDI S.L., sociedad declarada en concurso por Auto de fecha 21 de enero de 2014, se ejercita la acción rescisoria y de reintegración respecto de la póliza de pignoración de derechos de créditos suscrita entre la concursada y CAIXABANK el día 27 de febrero de 2013, en virtud de la cual y en garantía de los préstamos suscritos entre las mismas partes por escrituras de 7 de abril de 2006 y 27 de noviembre de 2008 se pignoraban los derechos de crédito nacidos a favor de la concursada y derivados de los contratos de arrendamiento suscritos con Distribución Mercat SA, Restaurante Wok Gran China S.L., Ibiza Azara Comercial SL e Ibiza Badi Comercial S.L., y que como ha resultas de dicha pignoración la entidad bancaria demandada ha visto reducido su crédito frente a la concursada en la suma de 89.430,08.- euros, se le condene a reintegrar a la masa el importe recibido; alega en apoyo de su pretensión que dicha operación realizada por la concursada dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso, ha supuesto la existencia de un claro perjuicio patrimonial para la masa al suponer la constitución de una garantía real a favor de obligaciones preexistentes, con la que se disminuye el activo con el que hacer frente a los créditos del resto de los acreedores concursales.

A dicha pretensión se opuso CAIXABANK S.A., alegando en síntesis que la pignoración se hizo para mejorar las condiciones de aquellos préstamos, en concreto, se novaron los mismos al objeto de pactar un nuevo período de carencia, con el beneficio inmediato que ello supuso a la concursada; y que en cualquier caso, nunca se ejecutó la prenda, dado que la concursada abonó regularmente el pago de las cuotas derivadas de aquellos préstamos, por lo que no puede pretenderse el reintegro de la cantidad que se peticiona, sin que por otro lado se haya acreditado su cálculo o justificado su origen.

La sentencia de instancia desestimo en su integridad la demanda, al considerar que la nueva garantía otorgada por la concursada, fue una operación que redundó en su beneficio y por ende en la masa, amen de no haber obtenido la entidad bancaria demandada ningún trato privilegiado con ocasión de la prenda firmada, toda vez que: a) La novación que da origen a la prenda pacta una carencia de 2 años, en los que, respecto del préstamo, se acuerda no amortizar capital, sino sólo intereses.

b) Que con ello, y como contraprestación a la nueva garantía, la concursada obtuvo una financiación extra, equivalente a la cantidad que no tuvo que satisfacer durante el período de carencia.

c) Que tanto el préstamo como el crédito se pagaron a través de la misma cuenta, donde se ingresaban las rentas pignoradas.

d) Que no consta que, fruto de la pignoración de las rentas, la concursada hubiese dejado de atender otras deudas existentes.

e) Que el pago del préstamo y crédito inicial y que fue novado con ocasión de la pignoración, no ha sido ejecutado en ningún momento, dado que se ha ido pagando cada cuota que se devengaba, en el plazo estipulado.



SEGUNDO.- Contra dichos pronunciamientos se alza la Administración concursal, quien tras alegar con carácter previo la nulidad de actuaciones, con fundamento a que no se le dio traslado del escrito de contestación a su demanda a efectos de poder impugnar la documentación adjuntada de contrario, hacer alegaciones al respecto y en su caso, proponer prueba en contrario, considera, en cuanto al fondo, que concurren cada uno de los requisitos previstos en el artículo 71 de la Ley Concursal , al operar la presunción iuris tantum de perjuicio patrimonial que establece el artículo 71.3.2 de la referida ley , y el mismo no ha quedado justificado, pues la constitución de las garantías no conlleva contrapartida de financiación alguna, desde el momento en que no se modifica la fecha de vencimiento; la novación del período de carencia del préstamo de fecha de 27 de noviembre de 2008, supuso tan sólo un ahorro temporal de dos años y de escasa cuantía; y por lo que se refiere a la novación del segundo de los préstamos de 7 de abril de 2006 (en realidad contrato de crédito), ninguna de las novaciones pactadas supuso la fijación de un período de carencia con minoración de la cuota, pues sólo se pactó la posibilidad de acordar un período de carencia, por lo que termina suplicando se revoque la resolución de instancia y en su lugar se estime en su integridad la demanda, toda vez que la operación denunciada fue ideada por la entidad bancaria demandada con el único objetivo de asegurarse el cobro de parte de la deuda a consta de la viabilidad futura de la concursada y en beneficio propio.

La entidad codemandada se ha opuesto al recurso de apelación, quien tras considerar que no concurre el motivo de nulidad de actuaciones alegado, toda vez que en su momento no denunció el defecto que alega y en cualquier caso, no se le ha ocasionado indefensión, insiste en que la operación denunciada no ha causado perjuicio patrimonial desde el momento en que con las novaciones se introdujeron nuevos períodos de carencia que supuso un ahorro mensual para la concursada y que implica a su vez un liquidez adicional para hacer frente a otros créditos e insiste en que, en cualquier caso, no procede reintegrar cantidad alguna pues las cantidades percibidas no son consecuencia de la ejecución de la prenda, sino que responden al pago regular de sus obligaciones.



TERCERO.- Centrado de este modo los términos de la presente alzada, y entrando primeramente en el análisis de la petición de nulidad de actuaciones que se peticiona, decir que la misma no puede prosperar desde el momento en que como es sabido, para que proceda la nulidad invocada, se precisa no sólo que se haya prescindido de normas esenciales del procedimiento, sino que por esa causa se haya originado indefensión a quien la invoca ( art. 238 LOPJ ) y en el caso, aún que pudiera reconocerse que por parte del tribunal de instancia se omitió el trámite que se denuncia, lo cierto es que tal defecto procesal ha quedado subsanado a través del recurso de apelación que nos ocupa en el que la propia parte recurrente ha efectuado una análisis de la documental aportada de contrario y ha tenido la posibilidad de proponer la practica de prueba en esta alzada, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



CUARTO.- En cuanto a los restantes motivos de apelación, se estima oportuno traer a colación la reciente STS de 24 de junio de 2015 , que resolviendo un supuesto muy similar al que nos ocupa, refiere: '1.- El perjuicio para la masa activa como presupuesto de la ineficacia del acto o contrato.

Las SSTS de 26 de octubre de 2012 y 27 de octubre de 2010 señalan que el perjuicio para la masa puede entenderse como un sacrificio patrimonial injustificado, en tanto supone una minoración del valor del activo sobre lo que más tarde constituirá la masa activa del concurso ( art. 76 LC ) y, además, carece de justificación.

La falta de justificación subyace en los casos en que el art. 71.2 LC presume, sin admitir prueba en contrario, el perjuicio. Fuera de estos supuestos, en la medida en que el acto de disposición conlleve un detrimento patrimonial, deberán examinarse las circunstancias que concurren para apreciar su justificación, que va más allá de los motivos subjetivos, y conforman el interés económico patrimonial que explica su realización. En principio, la acreditación del perjuicio le corresponde a quien insta la rescisión concursal ( art.

71.4 LC ), salvo que el acto impugnado esté afectado por alguna de las presunciones de perjuicio previstas en el art. 71.3 LC , que por admitir prueba en contrario, traslada a los demandados la carga de probar que aquel acto impugnado no perjudica a la masa activa.

En el caso de los pagos, aunque conllevan una disminución del haber del deudor y reducen la garantía patrimonial de los acreedores, no por ello se pueden considerar todos ellos perjudiciales para la masa. Su justificación viene determinada, en primer lugar, por el carácter debido de la deuda satisfecha, así como por su exigibilidad. Carece de justificación abonar un crédito no debido o que no sea exigible.

Por ello, en principio, un pago debido realizado en el periodo sospechoso de los dos años previos a la declaración de concurso, siempre que esté vencido y sea exigible, por regla general goza de justificación y no constituye un perjuicio para la masa activa. Sin embargo, ello no excluye que en alguna ocasión puedan concurrir circunstancias excepcionales (como es la situación de insolvencia al momento de hacerse efectivo el pago y la proximidad con la solicitud y declaración de concurso, así como la naturaleza del crédito y la condición de su acreedor), que pueden privar de justificación a algunos pagos en la medida que suponen una vulneración de la par condicio creditorum.

En la STS 855/2007, de 24 de julio , se argumentó que 'el deudor, en tanto no resulte constreñido por un proceso ejecutivo o concursal para la ordenada concurrencia de los créditos (el cual puede determinar la rescisión de los actos perjudiciales para la masa activa), tiene libertad para realizar sus bienes y atender a los créditos que le afecten sin atender a criterios de igualdad o preferencia, como se infiere del hecho de que el CC (art. 1292 ) únicamente considera rescindibles los pagos hechos en situación de insolvencia por cuenta de obligaciones a cuyo pago no podía ser compelido el deudor en el tiempo de hacerlos, pero no los que no reúnen esta condición, en virtud del principio qui suum recepit nullum videre fraudem facere (quien cobra lo que es suyo no defrauda)'. De esta forma, un corolario moderno de este principio, proyectado sobre la rescisión concursal, que se funda en el perjuicio y no en el fraude, como criterio justificativo de la rescisión, sería que cuando se paga algo debido y exigible no puede haber perjuicio para la masa activa del posterior concurso de acreedores del deudor, salvo que al tiempo de satisfacer el crédito estuviera ya en estado de insolvencia, y por ello se hubiera solicitado ya el concurso o debiera haberlo sido.

2. La proyección al caso concreto En el presente caso, los pagos realizados por el deudor un año antes de la declaración de concurso, -dos pagarés y la cancelación de una póliza de crédito, deudas ciertas, vencidas y exigibles- fueron efectuados con un cheque y con cantidades disponibles del capital de los créditos hipotecarios, y en ningún caso supusieron la 'transformación de las deudas personales en hipotecarias', como erróneamente se afirma en el apartado 2 del suplico de la demanda de la administración concursal ('declare la rescisión de las operaciones de transformación de créditos personales en hipotecarios'). El escrito de demanda menciona la trascripción de saldos, arrastrados por operaciones que califica de 'correctas', unas, y de 'rescindibles' otras, con tal profusión y confusión de datos que, pese a tratar de razonarlo la sentencia de primera instancia, que aclara que una parte de las deudas personales se pagaron con unos capitales disponibles que resultaban de los préstamos hipotecarios, finalmente declara la 'rescisión de las operaciones de transformación de los créditos personales en hipotecarios', que la sentencia del Tribunal de apelación, confirma.

En realidad, las deudas personales -pagarés y póliza- son satisfechas con cargo a cantidades disponibles de los originarios préstamos hipotecarios. Son cargos que se realizan mediante compensación, que tienen el efecto de extinguir las obligaciones en la cantidad concurrente ( art. 1156 CC ), siempre que reúna las condiciones que prevé el art. 1196 CC . Por otra parte, es lógico que los capitales disponibles se utilicen para atender las obligaciones derivadas de la promoción financiada, y nada impide, en este caso, que tanto los pagarés como la póliza de crédito sirvieran para satisfacer necesidades del negocio de la concursada, de la misma u otra promoción.

Por último, los pagos efectuados de las deudas vencidas, líquidas y exigibles reunían los requisitos que para la compensación exige el art. 58 LC , un año antes de declararse el concurso de acreedores de la deudora.

La circunstancia invocada por la sentencia recurrida, confirmando la de primera instancia, según la cual la Caja 'debió conocer la situación cuando menos problemática atravesaba la concursada, sino su estado de insolvencia inminente...' (énfasis añadido), no es suficiente, pues, a falta de otras circunstancias no descritas por la administración concursal, en la insolvencia inminente ( art. 2.3 LC ) el concursado, único legitimado para solicitar la declaración del concurso, es el que en mejores condiciones puede formular un juicio de previsibilidad sobre el futuro cumplimiento de las obligaciones.

Por tanto, tales pagos se consideran válidos, legítimos y eficaces, y no entrañarían perjuicio para la masa activa del concurso.

3. En cuanto a las novaciones de los préstamos hipotecarios realizados en noviembre de 2010, es evidente que, en la medida en que supusieron, en un caso, una ampliación de capital disponible y, en todos se ampliaba el plazo de carencia y se reduce el tipo de interés, no puede sostenerse que la 'única beneficiaria de dichas operaciones fue la entidad de crédito, en perjuicio del resto de acreedores'.

En este caso tampoco hay perjuicio para la masa activa: la ampliación del plazo de carencia y la reducción del tipo de interés son circunstancias que objetivamente son favorables para la deudora, que le permitía vender viviendas ya terminadas, con mayor holgura.

Por tanto, no pueden rescindirse las operaciones de novación denunciadas por la administración concursal y que fue acordada por las sentencias de instancia.

4. Cuestión distinta es la operación que simultáneamente se llevó a cabo, tras la novación, es decir, las prendas de créditos futuros representados por las disponibilidades de los préstamos novados, como consecuencia de las ventas futuras de una promoción que se había terminado.

Las prendas, según reconoce la recurrente fueron la contraprestación de las novaciones. Y así, en la cláusula financiera primera se establece: 'La parte prestataria autoriza expresa e irrevocablemente a la Caja para realizar disposiciones de las cantidades disponibles en la cuenta especial número 2099.0173.93.0070006726 de la propia Caja, y por ende limitar dicha disposición, si la Caja considera incumplida cualquier obligación líquida o exigible que tengan contraída con ésta como consecuencia de esta operación. A tal efecto, quedarán retenidos de forma expresa, pignorados y cedidos en prenda a la Caja, con las condiciones que se plasman en el anexo número 1 firmado con fecha veintiséis de noviembre de dos mil diez, el importe pendiente de disponer del préstamo, anteriormente indicado, así como el saldo de la mencionada cuenta especial del que la parte prestataria reitera la autorización irrevocable a la Caja para que disponga en cada momento, con el fin de que dicho importes se destinen al pago de cada una de las liquidaciones del presente préstamo'.

De su literalidad resulta que los créditos disponibles, a consecuencia de las futuras ventas, debían servir, en primer lugar, con carácter expreso y prioritario, para satisfacer las obligaciones dimanantes del préstamo novado, esto es, al pago de cada una de las liquidaciones del presente préstamo.

En la STS 41/2015, de 17 de febrero , declaramos la procedencia de la rescisión de la prenda de gran parte (30 %) del saldo de una cuenta en la que se abonó el importe de la operación financiera concertada con el Banco, en garantía de todos los intereses que devengaba la propia operación, impidiéndose al acreditado (el concursado) la disponibilidad de este importante porcentaje del principal de la operación. La prenda, señalábamos, configurada de este modo, era contraria al art. 1258 CC , pues las partes se obligan no solo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que 'según su naturaleza' sean conformes a la buena fe. Es contrario a la naturaleza de la operación de crédito, que gran parte de su importe sirva para garantizar los intereses de la propia operación, alterando esencialmente el esquema de distribución de riesgos previsto en esta clase de operaciones. Cuestión distinta es que parte o toda la operación de que se trate, pueda estar asegurada con otras garantías, sean personales o reales de cualquier clase.

Los créditos futuros disponibles representados por el importe obtenido de las proyectadas ventas son un activo de la masa, que en méritos de la pignoración ha sido sustraído al resto de los acreedores que tenían o podían tener créditos vencidos, líquidos y exigibles, y, por tanto, las pignoraciones en la medida que suponen un trato de favor y altera, en beneficio del Banco, la par conditio creditorum, sí debemos declarar su rescisión y con ella todos los cargos o adeudos efectuados a favor del Banco, bien derivados de los préstamos hipotecarios novados, bien cualquier otra deuda contraída por la concursada con la demandada, por cualesquiera otras obligaciones, caso de haberse producido tales cargos o abonos con posterioridad a las pignoraciones.'.



QUINTO.- La aplicación de la doctrina expuesta al caso que nos ocupa nos lleva a considerar que, como en aquel supuesto, las novaciones del préstamo y de la póliza de crédito, en la medida en que implicaron la introducción del plazo de carencia de amortización de capital, fue favorable para la deudora al ver reducida las cuotas de pago derivadas de aquellas operaciones crediticias, ello no obstante consideramos que la prenda constituida sobre las rentas derivadas de los contratos de arrendamiento de la concursada con terceros, si que altera la par conditio creditorum, desde el momento que grava créditos futuros que constituyen un activo de la masa y que de mantenerse, implica que se sustraigan al resto de los acreedores en beneficio de la entidad bancaria; no existe duda de que se trata de una garantía superpuesta, respecto de operaciones crediticias preexistentes, que ya venían garantizados con hipoteca, de manera que concurre la presunción del artículo 71.3.2 de la Ley Concursal , en detrimento del resto de acreedores y con privilegio de la posición de la entidad bancaria que de este modo obtiene una garantía doble, la hipoteca y el derecho de prenda sobre las rentas derivadas de los contratos de arrendamiento.

Cuestión distinta es que ello deba implicar sin mas, la reintegración de las cantidades cobradas por la CAIXABANK S.A., en el modo que se interesa con la demanda, pues del resultado de la prueba practicada no cabe deducir que percibiera dichos importes en ejecución de aquella prenda, al contrario, por parte de la propia entidad se aportó el extracto de cuenta, donde efectivamente fueron cargadas las cuotas de sus préstamos, junto con otros muchos movimientos (folios 161 y ss) propios de la actividad ordinaria de la concursada, de manera que con aquellos pagos no se ha vulnerado el principio de la par conditio creditorum por cuanto se trata del pago de deudas vencidas con anterioridad a la declaración del concurso que constituyen actos ordinarios y debidos realizados en condiciones normales.

Dicho de otro modo, en el caso de pagos, aunque conlleven una disminución del haber del deudor no por ello deben considerarse, sin mas como perjudiciales para la masa, pues su justificación vienen determinada por el carácter debido de la deuda satisfecha, así como su exigibilidad, de manera que, un pago debido realizado en el período sospechoso de los dos años previos a la declaración de concurso, siempre que esté vencido y sea exigible, por regla general goza de justificación y no constituye perjuicios para la masa activa.

Junto a ello, la consecuencia propia de la acción rescisoria concursal del artículo 73.1 de la Ley Concursal , es la reintegración de las prestaciones recibidas por la parte a causa del contrato que se rescinde, y en el caso, aunque se declara la ineficacia de la prenda, no podemos dar por acreditado que CAIXABANK S.A.

ejecutara la misma o lo que es los mismo, que percibiera el importe de las rentas pignoradas con exclusión de otros acreedores, antes al contrario, lo que pone de manifiesto la prueba practicada es que se limitó a cargar en la cuenta de la concursada las cuotas derivadas de sus operaciones crediticias, por lo que no procede la condena a reintegrar importe alguno.



SEXTO.- En consonancia con todo lo expuesto, no cabe sino estimar parcialmente el recurso de apelación, con la consiguiente revocación parcial de la resolución recurrida y sin que proceda hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales devengadas en esta alzada, a tenor lo establecido en el artículo 398 del mismo texto legal .

SEPTIMO.- Asimismo y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, en su apartado 8, se acuerda la devolución de la totalidad del depósito constituido para recurrir a la parte apelante.

En atención a lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE PROMOCIONES ES MIRADOR DE SANT JORDI S.L., contra la Sentencia de fecha 5 de mayo de 2015 dictada por el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Palma, en el Incidente Concursal número 1 del Concurso número 1058/13, de que dimana el presente Rollo de Sala, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución y en su lugar: 1.- ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE PROMOCIONES ES MIRADOR DE SANT JORDI S.L. contra CAIXABANK S.A. Y PROMOCIONES ES MIRADOR DE SANT JORDI S.L.; DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS la ineficacia de la prenda constituida a favor de CAIXABANK S.A. sobre los derechos de créditos nacidos a favor la concursada PROMOCIONES ES MIRADOR DE SANT JORDI S.L. a resultas de los contratos de arrendamiento suscritos con DISTRIBUCIÓN MERCAT S.A., RESTAURANTE WOK GRAN CHINA S.L., IBIZA AZARA COMERCIAL S.L e IBIZA BADI COMERCIAL S.L., formalizada en virtud de la póliza de pignoración de derechos de crédito otorgada el 27 de febrero de 2013, ante el Notario Doña Maria Eugenia Roa Nonide.

2.- Se confirman el resto de los pronunciamientos que se contienen en la resolución recurrida.

3.- No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales devengadas en esta alzada.

4.- Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.