Sentencia Civil Nº 97/2016, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 485/2015 de 30 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00097/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

CIUDAD REAL

Sección 1ª

Rollo de Apelación Civil: 485/15

Autos: modificación medidas supuesto contencioso

Juzgado: primera instancia de Ciudad Real número 6

SENTENCIA Nº 97

Iltmos. Sres.

Presidenta:

Dª MARIA JESUS ALARCON BARCOS

Magistrados:

D. LUIS CASERO LINARES

Dª MARIA PILAR ASTRAY CHACON

CIUDAD REAL, a treinta y uno de marzo de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000115 /2015, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.6 de CIUDAD REAL, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000485 /2015, en los que aparece como parte apelante, Zaira , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. EVA MARIA SANTOS ALVAREZ, asistido por el Abogado D. ESCARLATA REBAQUE GOMEZ, y como parte apelada, Demetrio , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. VICENTE UTRERO CABANILLAS, asistido por el Abogado D. MARIA DEL PILAR MARTINEZ RUIZ, sobre modificación medidas supuesto contencioso, siendo el Magistrado/a el/la Ilmo./Ilma. Dª MARIA JESUS ALARCON BARCOS.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Ciudad Real se dictó sentencia en los referidos autos, de fecha 31 de julio de 2015 cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'FALLO: '1.- Que desestimando la demanda interpuesta por el procurador D. V. UTRERO CABANILLAS, en nombre y representación de Demetrio frente a Zaira , representado por la procuradora Sra. E. M. SANTOS ALVAREZ, y las peticiones contenidas en la contestación, no ha lugar a la modificación de las medidas acordadas en la sentencia de divorcio de Mutuo Acuerdodel Juzgado de Primera Instnaica numero 6 de Ciudad Real de 9 de abril de 2014 por la que se aprobó el Convenio Regulador de 7/3/2014.

2.- No se condena en costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.-Notificada la sentencia a las partes, se interpuesto contra la misma recurso de apelación en tiempo y forma por la parte demandado, admitiéndose el recurso y dándole el trámite correspondiente, las partes hicieron las alegaciones que estimaron conveniente en apoyo de sus respectivos intereses, elevándose los autos a la Audiencia y correspondiendo a esta Sección por turno de reparto, se formó el correspondiente rollo y se turnó Ponencia, señalándose día para la votación y fallo del recurso.

TERCERO.-En la tramitación de esta apelación se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado DOÑA MARIA JESUS ALARCON BARCOS quién expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Don Demetrio , interpuso demanda de modificación de medidas definitivas de divorcio acordadas en Sentencia 71/2014 de fecha 9 de abril de 2014 contra Doña Zaira en lo referente al régimen de visitas que se había acordado por convenio regulador anterior.

Frente a dicha demanda se opuso la demandada, quien mostró su disconformidad con una modificación sustancial del régimen de visitas si bien mostraba su acuerdo con otros aspectos en cuanto a la ejecución del mencionado régimen planteado. Así como instaba una modificación de la pensión alimenticia del hijo menor sin formular la correspondiente demanda reconvencional.

La Juzgadora de Instancia desestima íntegramente la demanda, por considerar que no concurren los presupuestos que legal y jurisprudencialmente se requieren para un cambio de medidas en cuanto al particular del régimen de visitas. Estimando que tampoco el demandante obtenga mayores ingresos económicos que permitan una modificación de la pensión de alimentos.

Frente a dicha sentencia se alza en apelación la representación procesal de Doña Zaira en la que muestra su disconformidad con la sentencia de instancia, de modo que solicita la modificación del régimen de visitas en aquellos aspectos que mostró su conformidad con lo solicitado por el demandante, como por otro lado estima que procede un incremento de la pensión de alimentos a favor del hijo, habida cuenta de que sus ingresos son mayores que aquellos que reflejan la prueba documental, y lo que implica una ocultación de bienes, y que deben incrementarse la pensión alimenticia.

Por su parte la parte apelada alego la indebida admisión de la petición de la demandada de incrementar la pensión de alimentos se hubiese formulado por vía reconvencional, y no como una mera solicitud de la parte hoy recurrente. Solicitando en definitiva la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO .- Previamente a entrar a conocer de los motivos del recurso de apelación, hemos de analizar la cuestión planteadas como previa por el apelado, en el sentido de la inadmisión del recurso en relación a la solicitud por la demandada en su escrito de contestación de la demanda de incremento de la pensión de alimentos, cuando en su momento no se formuló mediante la oportuna demanda reconvencional, por lo que tal reclamación no debió ser examinada.

En efecto, la demandada no formuló una demanda reconvencional específica en su escrito de contestación a la promovida por la parte contraria, la doctrina Jurisprudencial sobre este extremo, basada en lo establecido en el art. 406, 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el art. 399 del mismo cuerpo legal , y con lo establecido de manera específica para los procesos de familia en la regla 2ª del art. 770 de la misma Ley , es clara en el sentido de que resulta exigible la formulación de reconvención cuando el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas, que no hubieran sido solicitadas en la demanda, y sobre las que el Juzgador no deba pronunciarse de oficio, de tal manera que, para que una nueva pretensión de dicha naturaleza de la parte demandada pueda ser analizada en cuanto al fondo, se hace ineludible el cumplimiento de todas y cada una de las formalidades del escrito de demanda, sin que pueda refundirse en el de contestación por el mero hecho de contener el suplico de la misma un petitum respecto de una materia a la que no se refería la parte actora en el escrito por ella presentado.

Dado que solo cabe reconvención sobre aquellas cuestiones sobre las que el Juez no debe pronunciarse de oficio, deberán hacerse a través de la demanda o de la reconvención, a diferencia de aquellas otras sobre las que no cabe reconvención precisamente por estar fuera del principio dispositivo, es decir cuando el tribunal sí debe pronunciarse de oficio por exigirlo, como es el caso, el art. 93 del Código Civil , en relación a la pensión de alimentos de los hijos, que partiendo de la situación de convivencia en que se puedan hallar wl hijo, respecto a uno de los progenitores faculta al Juez para fijar alimentos a los que carecieren de ingresos propios, de ahí que el hecho de que la petición del incremento de la pensión de alimentos a favor de la hija común, se haya efectuado al contestar a la demanda, no sea óbice para poder entrar a conocer sobre dicha cuestión.

En el mismo sentido el Tribunal Supremo dice que en ' los procedimientos sobre menores no se rigen por el principio de rogación ( STS 565/2009, de 31 julio , de acuerdo con lo que dispone el Art. 91 CC y Art. 774.4 LEC , de modo que en cualquier momento del procedimiento y a la vista de las pruebas, pueden pedirse las medidas que sean más convenientes para el interés del menor.

Por lo que obviamente se ha de entrar a valorar sobre la pensión de alimentos a favor del hijo.

TERCERO .-Estima la recurrente que procede mantener el régimen de visitas pactado por las partes, si bien con modificación de aquellas cuestiones en los que propuesta por el progenitor demandante, mostraba su conformidad la hoy apelante.

Los matices a los que pretende la recurrente que se acceda es en cuanto:

1.- Las vacaciones estivales sean divididas en quincenas.

2.- Comunicar las vacaciones de verano con antelación en verano antes del uno de junio, en Navidad antes del 1 de diciembre y en Semana Santa al menos con quince días de antelación.

3.- El disfrute de las vacaciones de Semana Santa se interrumpe el Miércoles Santo a las 17 horas.

4.- Respetar que el menos pueda compartir con el correspondiente progenitor el día del cumpleaños del padre, el día del cumpleaños de la madre el día del padre y el día de la madre. Sin especificar horarios.

5.-Cuando el padre tenga intención de viajar fuera del territorio nacional en compañía del menor, deberá consentir expresamente el otro progenitor'.

Estima la juzgadora que no procede una modificación medidas en tanto que no ha habido una alteración de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en la fecha de la firma del convenio regulador, criterio que entendemos debe ser respetado en esta alzada, habida cuenta que la posibilidad de su ampliación y flexibilización en su cumplimiento depende de la actitud de los progenitores, , quienes no mantienen comunicación alguna entre ellos, adoptando posturas intransigentes de uno para con el otro. Y ante ello resulta más practico y desde luego en orden a evitar conflictos entre los progenitores y las repercusiones negativas que para el menor pudiera representar mantener el acordado en el convenio regulador, de forma que se disfruten las vacaciones según sea año par o impar, para evitar mayores conflictos que los surgidos hasta el momento. Es obvio que si el padre en su condición de no nacional pretende salir fuera de España con su hijo, no precisa de ninguna estipulación expresa, sino que en todo caso necesitara del consentimiento de la progenitora, y en defecto autorización judicial.

Por lo que procede la desestimación de este primer motivo del recurso.

CUARTO .-El segundo motivo de impugnación lo sustenta la recurrente en la desestimación por la Juzgadora de Instancia de que se incremente la pensión alimenticia a favor del hijo, y acordada de mutuo acuerdo entre los progenitores en el convenio regulador fechado el 7 de marzo de 2014. Estima que los ingresos que el progenitor no custodio percibe son mayores que aquellos que dice percibir.

En relación al particular se decía en el mencionado documento firmado por las partes que respecto a la pensión alimenticia abonaría la cantidad de 150 €, atendiendo a su situación laboral, y en el caso de que produjese una modificación laboral se revisaría acorde a dicha situación.

La Juzgadora estima que no procede una revisión de la pensión puesto que en su día quedó desempleado y estar en la fase de inicio de un nuevo negocio considera que no se ha producido una modificación sustancial de su situación económica.

Hemos de partir que al firmar el convenio regulador, el demandante se encontraba desempleado 'formalmente', aunque se deduce de la testifical practicada que continuo trabajando en la empresa de viajes como que, también lo hacía a jornada completa, aunque estaba contratado con una reducción de jornada. Tal extremo fue corroborado, no sólo por la hermana de la demandada que había estado prestando sus servicios en la mencionada agencia de viajes, sino también por otra compañera de trabajo. Esta última expuso además que la única que tenía un reducción real de jornada era ella, y por cuidado de un hijo. Que durante el tiempo que coincidieron sabía que trabajaba mañana y tarde. A lo que hay que añadir que por parte del demandante, no ha negado su presencia en dicho puesto de trabajo, tras ser despedido e incluso durante el año 2014 cuando de nuevo fue contratado, justificando dicha presencia en que lo hacía de forma altruista. Por parte de la hermana de la demandada, quien también trabajó en la misma empresa, expuso de forma clara, que tenía un contrato de jornada reducida, sin embargo todos trabajaba a tiempo completo cobrando en negro parte del sueldo. Aún cuando se ha de valorar dicho testimonio con cautela dada la relación de parentesco entre la demandada y la testigo, sin embargo estimamos que se ajusta a la realidad de que realmente cobraba el sueldo integro aunque en este caso formalmente tenía jornada reducida, situación que ha mantenido con posterioridad. Esto es, que una vez que se había producido el despido definitivo de la empresa en mayo del mismo año siguió trabajando. Extremo que resulta corroborado por la declaración de la hermana de la demandada que igualmente expuso que al menos en cuatro ocasiones, después del despido había visto al demandante en la agencia, e incluso un sábado.

De cuanto llevamos expuesto y atendiendo que a la fecha de la firma del convenio regulador el demandante y hoy apelado se hallaba en la misma situación esto es , en desempleo, y que acudía a su trabajo habitualmente aun cuando fue despedido, nos lleva a compartir con la Juzgadora de Instancia que no se ha producido una sustancial modificación de las circunstancias que obligue a un incremento de la pensión alimenticia a favor de la hija, .

Por lo que procede la desestimación del recurso interpuesto y la oportuna deducción de testimonio a la Inspección de trabajo por la irregularidades expuestas.

QUINTO .- De acuerdo con lo expuesto y lo razonado en la sentencia de instancia, dada la naturaleza de la cuestión debatida no procede hacer pronunciamiento en cuanto a los costas causadas en esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª EVA MARIA SANTOS ALVAREZ, en nombre y representación de Dª Zaira , contra la sentencia dictada en fecha 31.7.2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Ciudad Real , en los Autos Civiles de Juicio modificación medidas supuesto contencioso 115/15, y en su consecuencia se confirma íntegramente la sentencia, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en esta alzada. Y la pérdida del depósito constituido.

Dedúzcase testimonio a la Inspección de trabajo a los efectos oportunos.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer ante este Tribunal Recurso de Casación del artículo 477.2.3º de la LEC y o extraordinario de infracción procesal, dentro del plazo de VEINTE días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla. Previa o simultáneamente a la presentación del recurso, deberá constituirse depósito por importe de 50 euros (CINCUENTA EUROS), cantidad que deberá ser ingresada en la Cuenta de Consignaciones de este órgano judicial 1376-0000-06 (casación) y 04 (infracción procesal)-00XX(número de rollo)-XX(año).

Y una vez firme, devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, doy fe.