Sentencia Civil Nº 97/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 450/2014 de 14 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 16 DE MALAGA

JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 270/2013

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 450/14

SENTENCIA Nº 97/16

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. ANTONIO ALCALA NAVARRO

Magistradas:

Dª SOLEDAD JURADO RODRIGUEZ

Dª NURIA A. ORELLANA CANO

En la ciudad de Málaga a quince de Febrero de dos mil dieciséis

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Modificación de Medidas nº 270/2013 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Málaga seguidos a instancia de D. Cesar representado en el recurso por la Procuradora Dª Francisca Carabantes Ortega y defendido por la Letrada Dª Auxiliadora Aurioles Durán, contra Dª Maribel representada en el recurso por la Procuradora Dª Paloma Marcos Sáez y defendida por el Letrado D. Miguel A. Marcos Sáez, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Málaga dictó sentencia de fecha 12 de Febrero de 2014 en el juicio de Modificación de Medidas nº 270/2013 del que este rollo dimana, cuyo FALLO es el siguiente: 'Que debiendo desestimar como desestimo, la demanda presentada por D. Cesar , representado por el Procurador D. Francisca Carabantes Ortega frente a Dña. Maribel , representada por la Procuradora Dña. Paloma Marcos Sáez, debo declarar y declaro no haber lugar a modificar la Sentencia de Divorcio de Mutuo Acuerdo, dictada por este Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Málaga, en fecha 17 de noviembre de 2008 , , bien entendido que la guarda y custodia de la hija común, así como el régimen de visitas que venían estipulados en la anterior sentencia han quedado sin efecto, dada la mayoría de edad de dicha hija.

Todo ello, condenando a la parte actora al pago de las costas causadas en la tramitación de este procedimiento.'

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia se formuló recurso de apelación por la Procuradora Dª Francisca Carabantes Ortega en nombre y representación de D. Cesar , del que se dio traslado a la otra parte litigante, que presentó escrito de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación el día 28 de Enero de 2016, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª SOLEDAD JURADO RODRIGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-Constituyen los siguientes los antecedentes de las cuestiones sometidas a esta Sala: A) En convenio regulador suscrito el 22 de Septiembre de 2008 (aprobado por sentencia de divorcio dictada el 17 de noviembre de 2008 ), las partes pactaron que el uso y disfrute del domicilio familiar (sito en c/ DIRECCION000 NUM000 de Yunquera) se atribuye a la madre y a los hijos en cuya compañía quedan y el establecimiento de una pensión compensatoria a favor de la esposa en la cantidad de 200 € mensuales; B) el 20 de Febrero de 2013 se formula demanda de modificación por D. Cesar a fin de que: a) se extinga la pensión compensatoria, lo que fundamenta en que ha habido una alteración de las circunstancias de ambos excónyuges pues, por una parte, en 2008 el demandante tenía unos ingresos de unos 900 € mensuales y la demandada carecía de ingresos y, actualmente, respecto del demandante, tras un periodo sin empleo, en Diciembre de 2012 se ha agotado la prestación de desempleo, por lo que va a solicitar la ayuda de 426 € mensuales para los mayores de 56 años; y respecto de la demandada, actualmente percibe una prestación de 426 € mensuales; b) que se atribuya el uso de la vivienda familiar al demandante al ser privativa de éste y la hija Celia (nacida el NUM001 de NUM002 ), cuya guarda y custodia se otorgó a la madre, y por eso a ésta se atribuyó el uso del dimicilio familiar, es ya mayor de edad (desde el 13 de junio de 2009) y vive y trabaja en Málaga.

Oponiéndose la demandada a dichas pretensiones, la sentencia dictada en la anterior instancia desestima la demanda al considerar, en relación a la pensión compensatoria, que ninguna prueba se ha aportado al procedimiento que acredite que el desequilibrio económico que, las propias partes entendieron se producía en la esposa por carecer de ocupación laboral, en el momento de firmar el Convenio Regulador homologado en la anterior sentencia, haya desaparecido, presentado ambas partes una situación económica y laboral semejante a la que tenían en aquel momento: la esposa no se encuentra incorporado al mercado laboral, y el hoy actor se encuentra en el desempleo, tal y como se encontraba en el momento de dictarse la sentencia de divorcio, como ha declarado en su interrogatorio, efectuando entonces y ahora trabajos esporádicos en Francia.

SEGUNDO.-Frente a esta sentencia se interpone recurso de apelación por el demandante a fin de que sea estimada íntegramente la demanda pues, en relación a la pensión compensatoria, se ha acreditado la alteración de circunstancias pues, con posterioridad al divorcio, a la esposa se le concede un subsidio por desempleo de 426 € hasta el 23 de junio de 2023, que no percibía entonces; y el demandante, desde 2013 es beneficiario de una prestación por desempleo en la misma cantidad que percibe la demandada, lo que hace que haya desaparecido el desequilibrio económico entre ellos.

Este motivo recurrente procede ser desestimado pues ha quedado acreditado que el demandante trabaja desde hace 16 años en labores agrícolas en Francia durante los meses que van desde Mayo a Septiembre, tal como manifestó el demandante en prueba de interrogatorio, y según nóminas aportadas de 2008, los ingresos son de una media mensual de 1688 € en ese año, a lo que se debe añadir el salario en especies y otras retribuciones no reflejadas en las nóminas (según el propio demandante); además de esa actividad, en la época del divorcio, en España, alternaba periodos de trabajo con periodos de desempleo. Ninguna de estas dos circunstancias han cambiado pues incluso en el 2013 (el mismo año que se presenta la demanda y después de ésta) trabajó desde mayo a agosto en la campaña francesa y en España trabajó también después de presentada la demanda (el 20 de Febrero de 2013) que se fundamentaba precisamente en su situación de desempleo, según vida laboral (f. 119).; respecto de la demandada, en el convenio regulador de 2008 se pactó a su favor la pensión tras 26 años de matrimonio por lo que, a pesar de que la demandada trabajó durante esos años, se consideró por las partes una situación de desequilibrio que perjudicaba a la esposa sin límite temporal, y el solo inicio de la percepción por la misma de una pensión de la Administración después del divorcio, en este caso, no elimina el desequibrio apreciado cinco años antes en convenio en el que se pactaba que la razón del desequilibrio era que la esposa no tenía ocupación la boral, circunstancia que tampoco ha cambiado sin que en la demanda se planteara como causa de extinción de la pensión que la demandada haya sido pasiva en la búsqueda de trabajo, lo que tampoco fue objeto de alegación ni prueba en el acto de juicio, tratándose así de una cuestión nueva no atendible en esta instancia.

TERCERO.-En relación al uso de la vivienda que constituyó el domicilio familiar, la STS de 5 de septiembre de 2011 fija como doctrina jurisprudencial que la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 CC según el cual «No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección».

Esta doctrina se fundamenta en dos pilares fundamentales: a) la propia diferencia de tratamiento legal que reciben los hijos menores y los hijos mayores de edad, que se refleja en el artículo 96 CC que no depara la misma protección a los mayores; y, b) no cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el artículo 93.2 CC , respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios, pues la prestación alimenticia a favor de los mayores contemplada en el citado precepto, la cual comprende el derecho de habitación, ha de fijarse (por expresa remisión legal) conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del CC que regulan los alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificarla la cantidad indispensable para habitación o bien, recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos.

Se llega en esta STS a la conclusión de que una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, en el entendimiento de que la decisión del hijo mayor sobre con cual de los padres quiere convivir, no puede considerarse como si el hijo mayor de edad ostentase algún derecho de uso sobre la vivienda familiar, de manera que dicha elección conllevara la exclusión del otro progenitor del derecho a la utilización de la vivienda que le pudiera corresponder.

Posteriormente, la STS de 30 marzo de 2012 , recogiendo la doctrina sentada en la anterior STS analizada, concreta que no constituye un interés digno de protección de acuerdo con el Art. 96.3 CC , la convivencia de uno de los progenitores con sus hijas mayores de edad por cuanto éstas no tienen derecho a ocupar la vivienda que fue domicilio habitual durante el matrimonio de sus padres.

CUARTO.-En la demanda de modificación de medidas se solicita que se atribuya al demandante el uso de la vivienda familiar, pretensión que lleva implícita el cese de la atribución de dicho uso a la demandada, lo que es desestimado por la sentencia de instancia al considerar que el hecho de que el demandante no haya solicitado la supresión de la pensión de alimentos que viene fijada a favor de los hijos significa un reconocimiento por el mismo de que los hijos, aún siendo mayores de edad, son dependientes económicamente de los padres y, en consecuencia, subsiste la circunstancia tenida en cuenta en el convenio regulador respecto de que el interés jurídico de mayor protección reside en la hoy demandada y los hijos comunes que con la misma conviven.

Aplicando la anterior doctrina jurisprudencial expuesta, procede la estimación del recurso en esta cuestión al resultar el pronunciamiento judicial impugnado contrario a la misma pues, al ser los hijos mayores de edad, la decisión debe adopotarse conforme a cual sea el interés mas necesitado de protección, criterio del artículo 96.3º CC , en el que no cabe computar la convivencia de los hijos mayores de edad con alguno de los progenitores.

Sentado lo anterior, en el caso enjuiciado no se ha cuestionado por la demandada la afirmación mantenida por la actora respecto de que la vivienda que constituyó el domicilio familiar es privativa del esposo, tan solo se planteó el posible derecho de crédito de la demandada por las mejoras realizadas en la vivienda durante el matrimonio y después del divorcio.

Los párrafos tercero y cuarto del analizado artículo 96 CC disponen: 'No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección. Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial.' Esto es, la norma está destinada a supuestos en los que concurran, además de la ausencia de hijos menores (según la interpretación hecha por el Tribunal Supremo en las citadas Sentencias), los siguientes requisitos: a) que la vivienda sea propiedad de uno solo de los cónyuges, al que no se le atribuye el uso de la vivienda, y, b) que el cónyuge no titular, al que se la atribuye el uso de la vivienda, represente el interés mas necesitado de protección; y entonces, si se dan estas dos circunstancias, se atribuirá la vivienda temporalmente.

En este caso, procede entender que es la esposa la que representa el interés mas necesitado de protección en cuanto que reside en la localidad de Yunquera (donde está el domicilio familiar) y como únicos ingresos cuenta con una prestación de 426 € mensuales careciendo de trabajo, por cuanto se fija prudencialmente un plazo de un año a contar desde el dictado de esta sentencia de apelación a la esposa como cónyuge no titular de la vivienda , no previendo el precepto que sea en el titular de la vivienda donde deba residir ese interés mas necesitado de protección, ni interés alguno, pues teniendo el dominio sobre el inmueble ostenta todo los derechos reales sobre el mismo, sin perjuicio de lo que pueda acordarse en la liquidación de la sociedad de gananciales. considerando esta Sala el plazo de un año el adecuado para que la demandada encuentre un lugar donde residir.

QUINTO.- Según lo establecido en el artículo 394.2 de la LEC , al ser parcial la estimación de la demanda, cada parte pagará las causadas a su instancia y las comunes por mitad. De acuerdo a lo establecido en el artículo 398.2 de la citada Ley Procesal , cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Francisca Carabantes Ortega en nombre y representación de D. Cesar , con revocación parcial de la sentencia dictada el 12 de Febrero de 2014 en el juicio de Modificación de Medidas nº 270/2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Málaga debemos acordar y acordamos:

A) la extinción de la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar a Dª Maribel acordada en sentencia de divorcio dictada el 17 de Noviembre de 2008 ;

B) atribuir a Dª Maribel el uso y disfrute de dicho domicilio por el plazo de una año a contar desde la fecha del dictado de esta sentencia de apelación;

C) no hacer expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia;

D) confirmar la sentencia recurrida en el resto de sus pronunciamientos, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/