Sentencia Civil Nº 97/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 611/2015 de 22 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN UNDÉCIMA

VALENCIA

NIG: 46250-37-2-2015-0004781

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 611/2015- MS -

Dimana del Juicio Ordinario Nº 000471/2014

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 14 DE VALENCIA

Apelante:CATALUNYA CAIXA.

Procurador.- Dña. EVA BADIAS BASTIDA.

Apelado:Dª Felisa .

Procurador.- D. JOSE LUIS MEDINA GIL.

SENTENCIA Nº 97/2016

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. JOSE ALFONSO AROLAS ROMERO

Magistrados/as

Dª SUSANA CATALAN MUEDRA

D. ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA

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En Valencia, a veintitres de marzo de dos mil dieciseis.

Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA, los autos de Juicio Ordinario nº 471/2014, promovidos por Dª Felisa contra CATALUNYA CAIXA sobre 'nulidad de suscripción de las obligaciones de deuda subordinada', pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA CAIXA, representado por el Procurador Dña. EVA BADIAS BASTIDA y asistido del Letrado D. CARLOS GARCIA DE LA CALLE contra Dª Felisa , representado por el Procurador D. JOSE LUIS MEDINA GIL y asistido del Letrado Dña. CRISTINA DEL ROSARIO GIL COLLADO.

Antecedentes

PRIMERO.-

El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 14 DE VALENCIA, en fecha 15-6-15 en el Juicio Ordinario nº 471/2014 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: 'FALLO: Que, rechazando las excepciones de falta de legitimación activa y de caducidad formuladas por la entidad demandada, y estimando la demanda presentada por el Procurador Sr. Medina Gil, en nombre y representación de Dª. Felisa , contra la entidad crediticia CATALUNYA BANC, S.A., representada por la Procuradora Sra. Badias Bastida, debo declarar y declaro la nulidad relativa de la suscripción de los 30 títulos de obligaciones subordinadas de Caixa Catalunya de fecha 14/12/04 por importe de 45.000 €, así como de su canje forzoso por acciones de Catalunya Banc y simultanea aceptación de la oferta del FGD de adquisición de todas esas acciones en fecha 26/06/13 por valor de 33.746,52 €; condenando a la entidad demandada a estar y pasar por tal declaración, y a abonar a la parte actora en concepto de principal, la cantidad de 9.753,48 € ,más la diferencia resultante de compensar por un lado, los 14.708,50 € ya percibidos por la actora como rendimientos devengados por los valores litigiosos desde el 14/12/04, junto a los intereses legales y procesales de cada cupón desde las sucesivas liquidaciones parciales, y los intereses legales y procesales del precio de venta de las acciones (33.746,52 €) desde el 19/07/13, y por otro lado, con los intereses legales y procesales devengados por el nominal invertido (45.000 € del 14/12/04 al 23/10/06 y 43.500 € a partir del 24/10/06). Y todo ello con expresa condena en costas a la entidad demandada.'.

SEGUNDO.-

Contra dicha Sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de CATALUNYA CAIXA, y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de Dª Felisa . Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 25 de febrero de 2.016.

TERCERO.-

Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida, y.

PRIMERO.-

Este procedimiento se inició por la demanda, en la que la parte actora solicitó la nulidad de la suscripción de obligaciones de deuda subordinada de Caixa Catalunya por valor de 45.000 € y de sus posteriores operaciones conexas (canje forzoso por acciones de Catalunya Banc y venta de tales acciones al FGD por importe de 33.746,52 €), por la concurrencia de error invalidante en el consentimiento prestado, al creer la actora que contrataba un plazo fijo conforme a lo solicitado a la entidad demandada, sin información en contra por su parte, y alternativamente, la resolución de dichos contratos por incumplimiento de la demandada de las obligaciones de información y transparencia impuestas por la normativa financiera ( artículos 79 bis LMV , art. 64.1 RD 629/1993 ), en todo caso con el reintegro de la suma de 45.000 €, más los intereses legales, cantidad a la que habrá que deducir la de 33.746,52 €, entregados al demandante y los intereses abonados en su día.

Habiéndose dictado Sentencia en la cual estimó la acción principal de la demanda, indicando, en el fundamento de derecho séptimo, que '... de todo lo que antecede, resulta debidamente acreditado que al tiempo de suscribir los valores litigiosos, la parte actora sufrió un error sustancial, esencial, excusable y causal, que invalida el consentimiento prestado en la operación litigiosa, procediendo ex art. 1266 del Código Civil , declarar la nulidad de la adquisición de todos los títulos litigiosos, conforme al art. 1.300 Código Civil , a cuyo tenor 'los contratos en que concurran los requisitos del art. 1261 Cc pueden ser anulados, aunque no haya lesión para los contratantes, siempre que adolezcan de alguno de los vicios que los invalidan con arreglo a la ley' (es decir, error, violencia, intimidación o dolo, ex art. 1262 C.C .)...'.Y concluyendo en el octavo, que '... por todo ello, debe declararse la nulidad del posterior canje forzoso de las participaciones preferentes por acciones de Catalunya banc, así como de la aceptación de recompra por parte del FGD de todas las acciones obtenidas, suscrito por la actora en fecha 26/06/13, según la información contenida en el doc. 2 de la contestación...'.

Ante esta resolución, por la representación de la parte demandada se formuló recurso de apelación, alegando en síntesis:

1º) Error en la valoración de la prueba, falta de legitimación activa al carecer de acción 'ad causam' por la venta de acciones canjeadas al fondo de garantía.- Hubo dos negocios jurídicos la recompra o canje obligatorio con la adjudicación de acciones y por otra parte la adquisición de acciones de los actores en una oferta, adquisición voluntaria por parte del FGD, cuya aceptación fue totalmente voluntaria, y supuso una solución extrajudicial al conflicto planteado.

2º) Error de valoración de la prueba inexistencia de vicio del consentimiento.- no se ha probado minimamente la existencia de error, pues no concurren los requisitos legales para declarar la nulidad de los contratos por vicio del consentimiento, pues el error debe ser esencial, excusable y que se produzca al momento de la perfección del contrato, y la demandante no acreditó ninguno de esos errores, máximo cuando se han vendido los títulos y cuando en la descripción del producto se decía que la posibilidad de perdida existía.

3º) Error en la valoración de la prueba deber de diligencia de inversor.- los clientes que adquieren productos financieros deben informarse de la condiciones de los productos de su interés, por ello de admitir el error éste seria vencible, ya que el Banco informó al cliente del producto que contrataban y de de los riegos del mismo.

4º) del cumplimiento de las obligaciones por parte de mi mandante.- El banco no realizó funciones de asesoría no hay contrato de asesoramiento financiero suscrito, cosa distinta es la información que preste a sus clientes de los productos propios o ajenos que comercializa.

5º) error valoración de la prueba de la confirmación tacita de la inversión con los actos propios.- Pues la parte actora ha confirmado tácitamente la inversión realizada ya que no solo procedió a la venta voluntariamente sino que no ha atacado esta venta de forma viable, no puede sostenerse que el negocio primigenio es nulo, se considera que es suficiente que producida la comunicación al cliente de sus inversiones su falta de reclamación por tan largo periodo de tiempo, produce la concluyente aquiescencia del mismo.

SEGUNDO.-

El recurrente como primer motivo alegó la falta de legitimación activa ad causam de la demandante.

La Juez 'a quo' rechazó este excepción en el fundamento de derecho segundo explicando que seguía el criterio de las las secciones 7ª y 8ª de nuestra Audiencia Provincial y transcribiendo la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección: 19, nº 133/2014 de 11 de abril , por lo que concluyó que '... por todo lo expuesto, procede desestimar la excepción de falta de legitimación activa invocada por la entidad demandada, continuando con el enjuiciamiento del asunto litigioso...'.

Para su resolución debe tenerse en consideración la documental aportada junto a la demanda en primera instancia, sobre que: la actora el 14 de diciembre de 2004 suscribió 30 títulos de deuda subordinada por importe de 45.000 €, (folio 20 bis), vendió un título el 24 de octubre de 2006 por importe de 1.501,90 € y como consecuencia del canje forzoso, los 29 títulos de deuda subordinada valorados en 43.500 € se convirtieron en 21.610 acciones de Catalunya Banc, valoradas en 39.149,10 €, (folios 22 y 23), aceptando la actora la oferta de recompra de la totalidad de sus acciones de Catalunya Banc por parte del Fondo de Garantía de Depósitos, en fecha 19 de julio de 2013 obteniendo el importe de 33.746,52 €, (folio 24).

Esta Sala y esta Sección Undécima mantiene distinto criterio al indicado por la Juez 'a quo', sobre la acción de nulidad entablada con carácter principal en la demanda, en referencia a la opuesta falta de legitimación de la actora para ejercitar dicha acción.

Y en este aspecto la Sala se ve abocada a la estimación del recurso, en este extremos y a la desestimación de tal pretensión anulatoria. En base a los siguientes criterios:

1º) En primer lugar, porque no se puede pedir la nulidad de un negocio jurídico que ha devenido ineficaz, o lo que es lo mismo no se puede instar la nulidad de un contrato que es inexistente porque se ha extinguido por pérdida de su objeto.

2º) En segundo lugar, no puede olvidarse que en la relación jurídica habida entre litigantes hay que distinguir tres negocios jurídicos:

a- El primero, voluntario de adquisición de obligaciones subordinadas.

b- El segundo, obligatorio de recompra por la entidad emisora de esas obligaciones y de canje de acciones de la propia entidad, que es consecuencia del anterior a través del FROB.

c- El tercero, dependiente de la exclusiva voluntad de la un principio suscriptora de la deuda subordinada y después accionista, hoy actora, de venta de las acciones al F.G.D., del que deriva la extinción e ineficacia de los otros dos.

3º) Esta venta determina la falta de legitimación activa de la demandante para promover la nulidad ejercitada, pues con la transmisión de las acciones también transmitió todas las facultades dominicales inherentes a las mismas, y por tanto la legitimación para ejercitar en vía procesal los derechos que de aquellas pudieran derivarse.

4º) Porque la petición del suplico de la demanda, relativa a la condena al pago de 45.000 €, se insta la nulidad del contrato de obligaciones subordinadas como si fuera titular de ellas, cuando lo cierto es que dichas obligaciones se canjearon por acciones a favor de la actora, la cual, al venderlas voluntariamente al F.G.D., dejó de tener acción sobre unas y otras.

5º) Porque el art. 1.303 C.C . prevé como consecuencia de toda nulidad contractual la de que 'los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato con sus frutos y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes', lo cual obedece a la regla clásica 'quod nullum est nullum effectum producit' (lo que es nulo ningún efecto produce) y al principio 'restitutio in integrum' como consecuencia de haber quedado sin validez el título de la atribución patrimonial a que dio lugar el mismo, dado que ésta se queda sin causa que la justifique, lo cual determina que los efectos de la nulidad de un contrato se retrotraigan al momento de su celebración; y, en el presente caso, tal consecuencia deviene imposible, ya que la demandante no puede devolver las obligaciones porque estas se canjearon por acciones, y no puede restituir las acciones, porque las vendió voluntariamente al F.G.D.

6º) Porque si la nulidad de la compra de la deuda subordinada podría llevar consigo, por la teoría de la propagación de sus efectos, la nulidad del canje obligatorio de esas obligaciones por acciones, al tratarse este último de un contrato forzoso conexo a aquel, no puede predicarse el mismo efecto propagador a otro contrato completamente independiente, cual es el de la venta de las acciones, que se celebró por la libre voluntad de la titular de esas acciones; y esto máxime cuando el F.G.D., adquirente de esas acciones, no ha sido parte en el procedimiento.

7º) Porque el artículo 1.308 del C.C . dispone que ' mientras uno de los contratantes no realice la devolución de aquello a que en virtud de la declaración de nulidad esté obligado, no puede el otro ser compelido a cumplir por su parte lo que le incumba', y no pudiendo restituir la demandante las prestaciones que recibió a consecuencia de los contratos cuya nulidad se postula, no podrá obligarse a la demandada, por la vía de la nulidad contractual, a cumplir por su parte con la devolución de la inversión que realizó la contraparte.

8º) Y finalmente, porque la imposible aplicación al caso enjuiciado de los art. 1.303 y 1.308 del C.C ., no puede salvarse con la aplicación del art. 1.307 del C.C ., que establece que 'siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa no pueda devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha',y esto porque dicho precepto, aunque comprensivo tanto de la pérdida física como jurídica de la cosa, se refiere a aquel de los contratantes que no insta la nulidad y ha perdido la cosa por causa ajena a su voluntad, no cuando la pérdida jurídica, en este caso por enajenación, ha tenido lugar con su consentimiento; de ahí que el precepto aluda 'al obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa', que debe entenderse se refiere al obligado por la declaración de nulidad instada de contrario, no por la provocada por sí mismo, pues en tal caso, literalmente, no estaría obligado sino facultado; y esto tanto más si se pone el art. 1.307 del C.C . en relación con el art. 1.182, en que la pérdida de la cosa solo libera de la obligación, en este caso de la demandante, de entregarla, cuando la pérdida se produce sin su culpa, lo que no se da en el caso debatido en que la pérdida jurídica por enajenación ocurrió por la sola y exclusiva voluntad de aquella, la cual tiene, además, en su contra la presunción de culpa del art. 1.183.

Por lo anteriormente expuesto la lógica jurídica impone que quién a plena conciencia y voluntad enajena una cosa adquirida en un contrato anulable, no puede después interesar la nulidad del mismo, cuando ya no puede cumplir con lo dispuesto en el art. 1.303 del C.C ., pues sería contrario a la buena fe que quién por un hecho a él imputable de ese modo intentara proceder.

La estimación del primer motivo del recurso determina por innecesario el examén del resto de los motivos del mismo, a excepción del cuarto y el quinto, ya que todos van referidos a impugnar la sentencia en la declaración de nulidad del contrato.

TERCERO.-

La Sala constata que el recurrente en segundo lugar alegó la resolución del contrato y esa petición no examinada por la Juez 'a quo' debe correr igual suerte desestimatoria y por las mismas razones, pues inexistente ya un contrato, mal puede instarse su resolución, pues ya no hay nada que resolver.

Ahora bien, derivada de la acción resolutoria instó la indemnización de daños y perjuicios, conforme se observa en la fundamentación jurídica y en el suplico al solicitar la condena al pago de 45.000 €, mas los intereses legales y menos los 33.746,52 entregados y los intereses devengados 'en todo caso'.

Ante ello, aunque no prosperen las acciones de nulidad y resolutoria planteadas, si que debe prosperar la de daños y perjuicios por la negligencia e incumplimiento que de su deber de información tenía la demandada para con sus clientes, se ha de entrar en el examen de la pretensión indemnizatoria deducida.

La demandante si tiene legitimación para reclamar los daños y perjuicios que haya podido sufrir a consecuencia del inapropiado o negligente proceder de la demandada en el curso y devenir de la relación contractual que ligó a las partes a raíz de la adquisición por la actora de las obligaciones subordinadas, de su posterior canje por acciones, y de la ulterior venta de éstas con pérdida.

La actora inversora sin conocimientos financieros, persona 'cum pauca scientia aeconómica', hallándonos en el ámbito de las obligaciones subordinadas se ha debe tener en cuenta, conforme la a Ley del Mercado de Valores (L.M.V.) Ley 24/88 de 28 de julio de 1.988, reformada, por la transposición de la Directiva 2004/39/CE (conocida como MIFID) a nuestro derecho, por Ley 47/07 de 19 de diciembre, por el R.D. 629/93 de 3 de mayo, derogado por el R.D. 217/08 de 15 de febrero, de la jurisprudencia y de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (C.N.M.V.), que las obligaciones subordinadas son valores mobiliarios de renta fija, que representan una deuda para el emisor que devengan intereses normalmente variables, que son reembolsables a largo plazo por amortización anticipada o a su vencimiento en mercado secundario; que se trata de un instrumento complejo y de riesgo que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido, por tanto valores que pueden generar riesgos de solvencia, por pérdida no sólo de los intereses pactados, sino también del capital invertido, problemas de liquidez y mercado, y de prelación de créditos de sus titulares, ya que en caso de insolvencia del emisor colocan a sus titulares por detrás de los acreedores privilegiados y comunes de la entidad, de los titulares de cuentas, depósitos, bonos y deuda ordinaria en general, y solo por delante de los preferentistas y accionistas. No siendo una inversión apropiada para consumidores normales, y por ello, la información al cliente ha de ser imparcial, completa, clara, veraz y no engañosa.

Para cuya valoración a fin de determinar si fue adecuada o no, habrá que tener en cuenta el perfil del inversor de modo que el perfil de riesgo del cliente y sus preferencias de inversión desempeñan una función integradora del contenido del contrato, pues se distinguen tres clases de clientes: el inversor iniciado o experto, el inversor cualificado y el inversor o cliente minorista, que al no ser experto ni cualificado es merecedor de la mejor protección jurídica a través de una exhaustiva información a la hora de contratar el producto. La conclusión es la de que las entidades de crédito, al colocar obligaciones subordinadas entre clientes minoristas, tienen el deber general de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios ( art. 79 L.M .V.), de forma que la información le permita comprender la naturaleza del producto y sus riesgos, no sólo las ventajas. Siendo esencial una adecuada información que determinará que el cliente pueda contratar o no dichas participaciones con conocimiento suficiente de sus ventajas (mayor interés) y de sus elevados riesgos (pérdida de todo lo invertido), con lo que una inexistente o deficiente información puede dar lugar, aparte de a un incumplimiento contractual por parte de la entidad oferente por falta de información, a una nulidad contractual por falta de consentimiento. Sin obviar que de las obligaciones concretas de información que contempla el art. 79 bis de la L.M .V., se impone que, en la contratación con clientes minoristas de productos financieros complejos que se salen de lo habitual, concurra un 'consentimiento informado' en el inversor que desvirtúe cualquier atisbo de duda en la perfección del contrato, so pena de incurrir la entidad de crédito en responsabilidad contractual por los daños y perjuicios que cause a su cliente, si no acredita tal consentimiento informado, cuya prueba corresponde a la entidad crediticia con arreglo a lo dispuesto en el art. 217 de la L.E.C .

En base a lo anterior se ha de estimar parcialmente la demanda en su pretensión de indemnización de daños y perjuicios. Porque siendo la actora cliente minorista, no avezada en labores inversoras, y habiéndosele endosado un producto de inversión de considerable riesgo, no consta un consentimiento debidamente informado, ni documento escrito explicativo de los rioesgos, sin que se le entregara folleto-resumen de la correspondiente emisión de deuda subordinada y sin que se le practicara test de conveniencia alguno, no puede decirse que la demandada hubiera actuado de buena fe en el cumplimiento de sus obligaciones, sino con total displicencia, al existir una contradicción entre el perfil minorista del cliente y los valores elegidos de riesgo elevado, lo que, con una actuación diligente, hubiera propiciado que la entidad crediticia hubiera puesto de manifiesto la incoherencia entre el perfil del cliente y el producto de inversión en cuestión, que seguramente no habría sido aceptado por éste de haber tenido conocimiento que en determinadas circunstancias económico-financieras podría perder toda la inversión efectuada, que si no ocurrió fue porque la actora, para no perder toda su inversión, se vio compelida a canjear las obligaciones subordinadas por acciones y a vender estas por un precio que le supuso una considerable perdida.

Todo lo cual implica, por vía del art. 1.101 del C.C ., que la demandada indemnice a la actora en la cantidad que resulte de deducir a la suma reclamada las cantidades que la inversora hubiere recibido como rendimientos de la inversión realizada, lo cual se determinará en ejecución de sentencia, y que se fija conforme lo calculo y estableció la Juez 'a quo' en el fundamento de derecho noveno, al no haber sido impugnadas esas cuentas en el recurso.

CUARTO.-

Respecto de las costas implicando esta Sentencia le estimación parcial de la demanda y del recurso de apelación por aplicación de los artículos 394 y 398 de la LEC no procede hacer declaración sobre las costas de ambas instancias.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

PRIMERO.-

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los Tribunales doña Eva Badias Bastida, en nombre y representación de Catalunya Caixa contra la sentencia número 159//2015 de 15 de junio, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Valencia en el juicio ordinario seguido con el número 471/2014

SEGUNDO.-

Se revoca parcialmente la citada resolución, y en su lugar:

1.- Se estima parcialmente la demanda planteada por Doña Felisa contra ' Catalunya Banc S.A.'.

2.- Se absuelve a la demandada de la pretensión de nulidad y de resolución contractual deducida con carácter principal y subsidiario de la demanda, de la suscripción de 30 títulos de obligaciones subordinadas de Catalunya Caixa, accediéndose a la pretensión de indemnización de daños y perjuicios.

3- Se mantiene la condena a la demandada a abonar a la actora la cantidades fijadas en el fallo de la resolución recurrida.

TERCERO.-

No se hace expresa condena de las costas causadas en ambas instancias.

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Respecto al depósito constituido por el recurrente, de conformidad con la L.O. 1/09 de 3 de Noviembre en su Disposición Adicional Decimoquinta, ordinal 8 º, devuélvase al recurrente la totalidad del depósito.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del art. 477 de la L.E.C ., y, en su caso y acumuladamente con el anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, y a tenor de lo establecido en la Ley 37/11 de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, dichos recursos, habrán de interponerse en un solo escrito ante esta Sala en el plazo de los 20 días contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, con las formalidades previstas en aquélla y la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en el orden civil, a tenor de la Ley 10/12 de 20 de Noviembre, modificada por Real Decreto Ley 1/2015, si concurrieran los presupuestos procesales para ello.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.