Sentencia CIVIL Nº 97/2017, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 36/2017 de 29 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00097/2017

N10250

PLAÇA DES MERCAT Nº 12

Tfno.: 971-71-20-94 Fax: 971-22.72.20

CHM

N.I.G.07040 42 1 2016 0000850

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000036 /2017

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de PALMA DE MALLORCA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000051 /2016

Recurrente: Bernabe

Procurador: OLGA TERRON RODRIGUEZ

Abogado: MIREYA ALCAZAR JOSE

Recurrido:

Procurador: JERONI TOMAS TOMAS

Abogado: MONICA GONZALEZ PEREZ

S E N T E N C I A Nº 97/17

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Don Carlos Gómez Martínez

MAGISTRADOS:

Don Gabriel Oliver Koppen

Doña Carmen Ordóñez Delgado

En Palma de Mallorca a 29 de marzo de 2017

VISTOSpor la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Palma, bajo el número 51/2016, Rollo de Sala número 36/2017,entre partes, de una como demandante-apelante D. Bernabe , representado por la procuradora Dª. Olga Terrón Rodríguez y dirigida por la letrada Dª. Mireia Alcázar José, de otra, como demandada- apelada la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NUM000 , representada por el procurador D. Jeroni Tomás Tomás y dirigida por la letrada Dª. Mónica González Pérez.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. don Gabriel Oliver Koppen.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 7 de Palma, se dictó sentencia en fecha 4 de noviembre de 2016 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'Que DESESTIMANDO COMO DESESTIMO la demanda interpuesta por D. Bernabe , con Procuradora Sra. Terrón Rodríguez, frente a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE PALMA, con Procurador Sr. Tomás Tomás, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de las pretensiones deducidas frente a ella en el presente procedimiento, declarando la validez de los acuerdos adoptados por la Junta General de la Comunidad demandada de fecha 16 de noviembre de 2015, con expresa condena en costas a la parte actora'.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo día 21 de marzo de 2017.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-D. Bernabe , como propietario de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 de Palma, interpuso demanda contra la comunidad de propietarios de la que forma parte por la que solicitaba la nulidad de los acuerdos adoptados en la junta ordinaria celebrada en fecha 16 de noviembre de 2015.

Los hechos en los que funda su reclamación son, en síntesis, los siguientes:

1.- El demandante fue convocado para la junta ordinaria a celebrar en fecha 16 de noviembre de 2016. La convocatoria no contenía una relación de los copropietarios que no están al corriente de pago de las deudas vencidas de la comunidad, ni ningún presupuesto con especificación concreta de las obras a realizar ni de los importes que suponían dichas obras.

2.- En fecha 5 de noviembre de 2015 el demandante solicitó la inclusión de una serie de puntos al orden del día, como por ejemplo la reparación de las goteras que se encuentran pendientes de realizar desde el año 2012 y que afectan al techo de su dormitorio.

3.- La junta se celebró en el día previsto. Al inicio de la junta se le hizo entrega de los puntos que iban a tratar, entre los que no figuraban los que el demandante había solicitado.

Las votaciones son totalmente erróneas, puesto que se llevaron a cabo por propietarios que estaban presentes, pero privados de su derecho a voto por encontrarse pendiente el pago de las cuotas de la comunidad.

4.- En relación a las reparaciones de las filtraciones de agua, el demandante solicitaba incluir la necesidad de realizar un informe técnico antes de proceder a la reparación, para poder conocer el alcance de las mismas. Asimismo estima necesario que el administrador haga llegar a todos los comuneros diversos presupuestos de empresas especializadas en las que formulen sus ofertas en función del proyecto técnico.

5.- No se incluyó en el orden del día la solicitud de explicación de las anomalías acaecidas en la contabilidad de la comunidad, por cuanto desde inicio de año no se corresponden las liquidaciones bimensuales que confeccionaba el administrador con las facturas adjuntadas a la misma.

6.- Algunos de los temas que proponía el demandante se trataron en el apartado de ruegos y preguntas, cuando es necesaria para la validez de los acuerdos que se fijen en el orden del día los temas a tratar.

La sentencia dictada en primera instancia desestima la pretensión de la parte actora con base a los siguientes argumentos:

1.- El demandante carece de legitimación activa por no haber salvado su voto en la junta.

2.- El demandante no impugna ningún acuerdo adoptado en la junta, que fueron aprobados por unanimidad. Impugna los acuerdos por no haber incluido en el orden del día los asuntos que le interesaban y de los que dio cuenta al administrador. No se considera acreditado que el demandante remitiera al administrador la solicitud de inclusión de determinados puntos en el orden del día de la junta a celebrar el día 16 de noviembre de 2016.

3.- En el acta de la junta figura la mención a los propietarios que no están al corriente de pago. No existe prueba de que votaran los propietarios morosos, pero en cualquier caso, dado que los acuerdos se aprobaron por unanimidad, resulta indiferente si votaron o no.

Frente a la anterior resolución interpone recurso de apelación la parte actora, en el que alega la falta de exhaustividad y motivación recurrida, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la CE . Tras esta genérica afirmación las alegaciones se centran en una errónea valoración de la prueba por parte de la juzgadoraa quoy se reproducen los argumentos de la demanda.

SEGUNDO.-La primera cuestión que debe ser analizada es la relativa a la legitimación activa, pues afirma la parte recurrente en el recurso que se mostró disconforme con la convocatoria desde el primer momento y que no votó a favor de los acuerdos.

Dispone el artículo 18 de la Ley de Propiedad Horizontal en su apartado segundo: Estarán legitimados para la impugnación de estos acuerdos los propietarios que hubiesen salvado su voto en la Junta, los ausentes por cualquier causa y los que indebidamente hubiesen sido privados de su derecho de voto. Para impugnar los acuerdos de la Junta el propietario deberá estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o proceder previamente a la consignación judicial de las mismas. Esta regla no será de aplicación para la impugnación de los acuerdos de la Junta relativos al establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el artículo 9 entre los propietarios.

El apelante estuvo presente en la junta y afirma haber salvado su voto. Sobre qué supone salvar el voto se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sentencia de 10 de mayo de 2013 , que se pronuncia en los siguientes términos:

El artículo 18.2 de la LPH no habla de emisión del voto contrario a la adopción del acuerdo. Se limita a conceder legitimación para impugnarlo a los propietarios que hubiesen salvado su voto en la Junta, a los ausentes por cualquier causa y a los que indebidamente hubiesen sido privados de su derecho de voto. La sentencia de 16 de diciembre de 2008 , declara, entre otras cosas, que 'no se modifica el artículo 18 LPH , en el cual se mantiene como requisito para poder impugnar el acuerdo, únicamente respecto de los copropietarios presentes en la junta, que hayan salvado su voto o votado en contra del acuerdo'. Salvar el voto y votar en contra no suponen por tanto lo mismo. El hecho de votar en contra significa que, sin más expresión de voluntad que la del propio voto disidente, el propietario tiene legitimación para impugnar los acuerdos en la forma que previene la LPH.

No es posible obviar que el legislador modificó la Ley para introducir, entre otras cosas, una expresión tan controvertida como la de 'salvar el voto', que no tenía antecedentes en el ámbito de la propiedad horizontal, y que mediante esta reforma que ha de operar en una realidad social determinada por una reunión de vecinos no debidamente ilustrada en estas cosas, puede entenderse suficiente el hecho de votar en contra para impugnar un acuerdo comunitario con el que no se está conforme, significado que, por cierto, nada tiene que ver con el que tendría en una sociedad capitalista, ni por las expresiones que en ella se utilizan ('asistentes a la junta que hubiesen hecho constar en acta su oposición al acuerdo'), ni por la mayor exigencia de formalidades para éstas. La necesidad de salvar el voto únicamente tiene sentido en aquellos casos en los que los propietarios asisten a la Junta sin una información o conocimiento suficiente sobre el contenido y alcance de los acuerdos que se van a deliberar, y deciden no comprometer su voto, favorable o en contra, sino abstenerse de la votación a la espera de obtenerla y decidir en su vista. A ellos únicamente habrá de exigírseles dicho requisito de salvar el voto, pues en otro caso sí que se desconocería su postura ante dicho acuerdo. Con ello se evitaría, además, que el silencio o la abstención puedan ser interpretados como asentimiento al posicionamiento de la voluntad mayoritaria que se expresa en uno o en otro sentido.

Del contenido del acta de la junta resulta no que no votó en contra de los acuerdos, sino que votó a favor y ninguna expresión se incluye de su voluntad de salvar el voto a los efectos de la impugnación del acta. No puede olvidarse que el apelante acudió a la junta acompañado de su letrado, por lo que debe entenderse que estaba asesorado de la forma de proceder en caso de que pretendiera mostrar su disconformidad con la junta o impugnar sus acuerdos.

Ninguna prueba se ha practicado de la alegación que introduce por primera vez en esta alzada de haber votado en contra de algunos de los acuerdos que resultaron aprobados, de manera que resultaría falso el contenido del acta que recoge el voto por unanimidad y, por tanto, su voto favorable.

La falta de legitimación activa excusa cualquier otra mención a los restantes motivos de disconformidad con la sentencia de instancia, por lo que debe ser desestimado el recurso en su integridad.

TERCERO.-Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y siendo la presente resolución desestimatoria del recurso de apelación, serán a cargo de la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la pérdida del depósito consignado para recurrir.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por D. Bernabe contra la sentencia dictada en fecha 4 de noviembre de 2016 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Palma en los autos del juicio ordinario de los que el presente rollo dimana.

Se confirma la resolución dictada en primera instancia en todos sus términos, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada y pérdida deldepósitoconsignado para recurrir.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.