Sentencia CIVIL Nº 97/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 1000/2015 de 15 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 1000/2015

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 BADALONA (ANT.CI-2)

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 21/2014

S E N T E N C I A núm. 97/2017

Ilmos. Sres.:

D. José Antonio Ballester Llopis

D. Paulino Rico Rajo

Dª Mireia Borguñó Ventura

En la ciudad de Barcelona, a quince de febrero de dos mil diecisiete.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 21/2014 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 2 Badalona (ant.CI-2), a instancia de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A quien se encontraba debidamente representado/a por Procurador y asistido/a de Letrado, actuaciones que se instaron contra Pedro Y Roman , quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de Pedro Y Roman contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 17 de abril de 2015 , por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente:

''ESTIMO SUSTANCIALMENTE la demanda formulada a instancia de BANCO BILBAO VIZCAYA ARTENTARIA, S.A., represento por el/la Procurador/a de los Tribunales D./D.ª RAMON FEIXO BERGADA, contra D. Pedro y D. Roman , representados por el/la Procuradora D./D.ª ANA TRAPERO QUEMADA y, en consecuencia:

1-. DECLARO LA NULIDAD DE LA CLAUSULA DE INTERESES MORATORIOS POR ABUSIVA, teniéndola por no puesta;

2-. CONDENO a la parte demandada a pagar a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., la cantidad de 26.190 euros, todo ello, más el interés legal correspondiente.

3-. CONDENO a la parte demandada, al abono de todas las costas causadas en este proceso.'.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Pedro Y Roman y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado quince de febrero de dos mil dieciséis.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mireia Borguñó Ventura.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de D. Pedro y D. Roman interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada el 17 de abril de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Badalona en autos de juicio ordinario nº 21/2014. El referido procedimiento se inició en virtud de demanda interpuesta por BBVA S.A. contra los recurrentes en reclamación de 26.466,28 € más los intereses moratorios pactados. Aduce la demandante que en fecha 26 de mayo de 2008 formalizó con los demandados una póliza de préstamo por importe de 26.137,50 €, a reintegrar en 84 cuotas mensuales de 404,14 €, siendo el interés nominal pactado de 7,75% (TAE 8,85%) y el interés de demora del 29%. Ante el incumplimiento de la obligación de pago contraída desde la cuota del mes de noviembre de 2008 a junio de 2009, la actora procedió a resolver el contrato ascendiendo la deuda a la suma reclamada en este procedimiento. La parte demandada se opuso alegando la prescripción de la acción al amparo del art. 121.21 CCC, y la nulidad por abusividad de las cláusulas de vencimiento anticipado y la de intereses moratorios.

La sentencia de instancia, tras declarar la nulidad de la cláusula de intereses moratorios que sustituye por los del art. 1108 CC , estima sustancialmente la demanda y condena a los demandados a pagar la cantidad de 26.190 € más los intereses legales correspondientes y las costas procesales. Frente a dicha resolución se alzan los demandados que recurren en apelación aduciendo nuevamente la prescripción de la acción, el error en la valoración de la nulidad por abusiva de la cláusula de vencimiento anticipado, el error en las consecuencias de la declaración de nulidad de la cláusula de los intereses moratorios ya que debe conllevar que la misma no produzca efecto alguno, y por último la condena en costas, pues entiende que la estimación de la demanda debe ser parcial. La parte contraria se opone al recurso y solicita la confirmación de la resolución dictada en la instancia.

SEGUNDO.- En primer lugar reitera la parte recurrente la prescripción de la acción, aunque sin fundamentar en absoluto la impugnación de la desestimación que se hace de dicha excepción en la instancia, contraviniendo así lo dispuesto en el art. 458-2 LEC . La sentencia declara que la acción ejercitada no está prescrita, por cuanto el plazo aplicable es el de las acciones personales de 10 años previsto en el art. 121.20 del Codi Civil de Catalunya. Y tal pronunciamiento debe confirmarse, pues pese a las discusiones doctrinales existentes al respecto, la jurisprudencia ha sido unánime en cuanto a la interpretación que haya de darse al art. 1966-3º CC (en nuestro caso al art. 121.21 CCC), y ha considerado que una correcta interpretación del mismo lleva a concluir que la prescripción quinquenal (en nuestro caso trienal) solo es aplicable cuando se trata de exigir el pago de obligaciones de vencimiento periódico inferior a un año, pero no a las obligaciones únicas en las que el pago se haya pactado por plazos, como ocurre en los contratos de compraventa o de préstamo en que la obligación es única, pagar el precio o devolver el capital, pero se ha establecido que su pago se haga fraccionadamente, lo que no las convierte en obligaciones periódicas, y por tanto para ellas rige la norma general del art. 1964 CC (en nuestro caso el art. 121.20 CCC).

Así, ante el impago de varias de las cuotas pactadas, desde casi ya el inicio de vigencia del préstamo, la actora procedió a la liquidación y cierre de la cuenta en fecha 2 de julio 2009 (doc. 3 y 4 demanda), y si bien no ha acreditado que se notificara dicha liquidación a los demandados, ya que las cartas que se acompañan como documentos 5 y 6 no constan remitidas y aquellos niegan cualquier comunicación en reclamación de la deuda, la presente demanda se interpuso en fecha 7 de enero de 2014, esto es, antes del transcurso de los 10 años del plazo de prescripción.

La recurrente entiende además que la conducta de la actora es antijurídica dado el ejercicio tardío de la acción. la figura del retraso desleal se distingue de la prescripción porque, si bien en ambas se requiere que el derecho no se haya ejercitado durante un largo tiempo, en el ejercicio retrasado se exige, además, que la conducta sea desleal, de modo que haya creado una confianza en el deudor, de que el titular del derecho no lo ejercería ( STS de 1 de abril de 2015 (ROJ: STS 2212/2015 ). En el presente supuesto consideramos que no concurre el retraso desleal pues la entidad bancaria no ha realizado actos propios en orden a la condonación de la deuda pendiente. La recurrente sólo apunta al hecho objetivo del transcurso del tiempo, pero no tenemos constancia de ninguna otra circunstancia que permita apreciar en la parte deudora la razonable confianza de que la deuda no le sería efectivamente reclamada, y no podemos deducirla únicamente del tiempo transcurrido porque la expresada doctrina del retraso desleal tiene su fundamento y razón de ser en las reglas de la buena fe contractual, y bien podría argumentarse que la entidad acreedora actuó en la confianza de que la acción no estaba caducada o prescrita, siendo legitimo su interés de intentar el cobro del resto adeudado en el proceso declarativo.

TERCERO.- Se impugna a continuación la declaración de validez de la cláusula de vencimiento anticipado que la parte recurrente considera abusiva en base a unas razones que no fueron aducidas en la instancia, por lo que al tratarse de nuevas alegaciones no pueden ser objeto de análisis por aplicación del art. 456-1 LEC , en virtud del cual en el recurso de apelación sólo puede perseguirse la revocación de la sentencia con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera, plasmación legal del principio, desde antiguo aplicado por la jurisprudencia y por los Tribunales de apelación, pendente apellatione, nihil innovetur. De acuerdo con esta terminante dicción las partes no pueden alterar las posiciones procesales que hubieran mantenido en la primera instancia tal y como quedaron definitivamente fijadas tras las distintas oportunidades alegatorias reconocidas según la clase de procedimiento seguido.

El motivo aducido en la instancia es que la cláusula que prevé el vencimiento anticipado ante el impago de una sola cuota es nula y por ello inexistente. El contrato de préstamo de autos prevé en su pacto 5 que, no obstante el plazo establecido, se considerará vencido el préstamo y exigibles la totalidad de las obligaciones de pago, cuando, entre otros motivos, el prestatario incumpla cualquiera de las obligaciones contraídas, especialmente el impago de las cuotas en los plazos previstos.

La doctrina jurisprudencial ha tenido ya ocasión de pronunciarse sobre la cláusula de vencimiento anticipado. Así, la STS de Pleno de 23 de diciembre de 2015 aborda el problema que plantea este tipo de cláusulas en contratos de préstamo con garantía hipotecaria, y concluye que 'en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves'. Ahora bien, y como dijimos en nuestra sentencia del Rollo nº 297/2015 , 'una cosa es la nulidad de la cláusula y otra la posibilidad del acreedor de dar por resuelto el contrato si el deudor incumple una obligación fundamental, como es el caso. Todos los ordenamientos jurídicos permiten al acreedor resolver el contrato ante incumplimientos esenciales. Y el art. 1124 de nuestro Código Civil contempla la facultad de resolver las obligaciones recíprocas para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe; y el art. 1129 CC hace perder al deudor el beneficio del plazo concediendo acción al acreedor con carácter preventivo cuando existe un riesgo real de impago, tanto más cuando el impago ya se ha producido'.

En supuestos como el presente, ante el incumplimiento de la obligación esencial de amortización de las cuotas por el prestatario, en una reclamación que se interpuso tras el impago de siete cuotas consecutivas prácticamente desde el inicio de vigencia del préstamo, que en el marco del art. 1124 facultaría para resolver el vínculo, consideramos que, dada la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo, sin que durante todo este tiempo y el que ha transcurrido desde la interposición de la demanda se haya manifestado la más mínima voluntad de cumplir, existen razones para hacer perder al deudor el beneficio del plazo y que el acreedor reclame íntegramente la deuda pendiente, sin que ello suponga la aplicación de la cláusula nula.

CUARTO.- Asimismo, y ante la declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratorios recogida en la sentencia, se recurre la consecuencia que prevé de aplicación de los intereses del art. 1108 CC , ya que sostiene la recurrente que debe conllevar que dicha cláusula no produzca efecto alguno, motivo del que deriva la incorrección de la liquidación de la deuda. No se discute pues la abusividad del interés de demora pactado ni del aplicado, sino las consecuencias de tal declaración, pues la Juez aplica los intereses del art. 1108 CC y la recurrente entiende que no procede la aplicación de interés moratorio alguno.

La STS del Pleno de 22 de abril de 2015 (ROJ: STS 1723/2015 ) fija como doctrina jurisprudencial que 'en los contratos de préstamo sin garantía real concertados con consumidores, es abusiva la cláusula no negociada que fija un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado'. Asimismo declara que 'la consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de demora no debe ser, como pretende el recurrente, la moderación de dicho interés hasta un porcentaje que se considere aceptable (que sería lo que se ha dado en llamar 'reducción conservadora de la validez'), pero tampoco el cese en el devengo de cualquier interés, ni la aplicación de la norma de Derecho supletorio que prevé el devengo del interés legal. Es, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada'.

La aplicación de la doctrina expuesta al presente supuesto implicaría dejar sin efecto el cálculo de los intereses moratorios conforme a lo previsto en el art. 1108 CC , y, por el contrario, entender que el interés que se devengaría sería el remuneratorio hasta el completo pago de lo adeudado. Ahora bien, el interés previsto en el art. 1108 CC es el interés legal, que desde el mes de junio hasta la interposición de la demanda fue del 4%, situándose en el año 2015 en el 3,50% y en el 2016 en el 3%. Por otro lado el interés remuneratorio pactado es del 7,75% (TAE 8,85%). Siendo el interés remuneratorio pactado superior al interés legal, como declara la SAP de Cádiz de 13 de julio de 2015 (ROJ: SAP CA 1114/2015 ), esa solución es más desfavorable para la parte recurrente que la aplicación del interés legal del dinero del art. 1108 CC . Y puesto que la parte demandante se aquietó a la sentencia dictada en primera instancia, no procede su revocación al efecto de ordenar que se aplique el interés remuneratorio en lugar del interés legal, pues esa pretensión no ha sido planteada por ninguna de las partes y además conllevaría una reforma peyorativa,('reformatio in peius'), empeorando la situación de la parte recurrente respecto a la resultante de la sentencia recurrida y que había sido consentida por la parte contraria. Y el art. 465-4 LEC dispone que la sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado. Así lo explica la STS de 25 de noviembre de 2010, (ROJ: STS 6688/2010 ), en la que se dice que el tribunal de apelación no puede 'modificar de oficio, en perjuicio de las partes, la sentencia de primera instancia en aspectos o particulares íntegramente aceptados por una u otra...'. En consecuencia, debe desestimarse también este motivo del recurso sin que el pronunciamiento de instancia conlleve que la liquidación del saldo deudor sea errónea per se, como aduce la recurrente, pues se ha acordado descontar los intereses moratorios calculados al tipo declarado abusivo.

QUINTO.- El último motivo del recurso es la condena al pago de las costas procesales, pues el recurrente entiende que la estimación de la demanda no ha sido sustancial sino parcial al declararse la abusividad de los intereses moratorios pactados.

La STS de 18 de junio de 2008 (RJ 2008, 4254) señala que 'Como se reconoce en la Sentencia de 14 de marzo de 2003 (RJ 2003, 2746), esta Sala ha mantenido a los efectos de la imposición de costas, la equiparación de la estimación sustancial a la total, y la STS de 7 de mayo de 2008 (RJ 2008, 2956) considera que la 'estimación sustancial de la demanda equivale al rechazo total de las pretensiones del demandado, el cual comporta su condena en costas. (...). Concurre estimación sustancial de la demanda, entre otros supuestos, cuando la concreción de la suma reclamada está sujeta a reglas de ponderación o adecuación que privan de relevancia a la existencia de una diferencia no importante entre lo pedido y lo obtenido para el éxito de la pretensión, demostrando que ésta no fue desproporcionada, o cuando la discrepancia deriva de la aplicación de criterios de actualización del valor de lo reclamado con arreglo a algunas de las modalidades admitidas ( STS de 17 de julio de 2003 , 26 de abril de 2005 , 6 de junio de 2006 , 15 de junio de 2007 (RJ 2007, 5426)'.

Dicha doctrina no resulta de aplicación al supuesto de autos por cuanto el hecho de modificar el tipo de los intereses moratorios solicitados no es óbice para considerar la estimación como sustancial a los efectos de imponer las costas, porque se trata de un pronunciamiento accesorio de la pretensión principal ejercitada.

SEXTO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas procesales al recurrente en virtud del art. 398 LEC .

Vistos los preceptos legales aplicados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Pedro y D. Roman contra la sentencia dictada el 17 de abril de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Badalona en autos de juicio ordinario nº 21/2014, que se confirma, con imposición de las costas procesales de esta alzada a la apelante.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre,con pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir,y en sus méritos procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.