Sentencia CIVIL Nº 97/2017, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 384/2016 de 05 de Abril de 2017

Encabezamiento

S E N T E N C I A NÚM. 97
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN SEGUNDA
PRESIDENTE ILTMO. SR.
D. JOSÉ CARLOS RUIZ DE VELASCO LINARES
MAGISTRADOS ILTMOS. SRES.
D. ANTONIO MARÍN FERNANDEZ.
Dª. CONCEPCIÓN CARRANZA HERRERA.
REFERENCIA :
PROCEDENCIA: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de San Fernando.
AUTOS : Procedimiento Ordinario Nº 698/12
ROLLO DE APELACIÓN Nº 384/2016
En la Ciudad de Cádiz a cinco de abril de dos mil diecisiete.
Visto por la Sección Segunda de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen,
recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en el Procedimiento Ordinario Nº 698/12 seguido
en el Juzgado referenciado.
Han sido parte apelante BAHIA SAN KRISTOBAL S.L. representada por la procuradora Dª Carmen
Enriquez Luque y defendidos por el letrado D Gustavo Calzado Molero.
Han sido partes apeladas:
- PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES TRELLEZ S.A representada por la Procuradora Dª
Inmaculada de la Cruz González y defendida por el letrado D Nicolás Troncoso Lobato.
- PROMOCIONES PROAJEA S.A. representada por el Procurador D Fco. Javier Funes Toledo y
defendida por el letrado D Enrique Montiel de Arnaiz.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia dictó Sentencia el día 20 de abril de 2016, cuyo fallo es como sigue: 'SE DESESTIMA ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por la Procuradora de los Tribunales D.

José Luis Bernardo Caveda, en nombre y representación de la entidad Bahía San Kristóbal S.L., contra la entidad Promociones Proajea S.A. y contra la entidad Promociones y Construcciones Tréllez S.A.'

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación contra la Sentencia recaída por la representación procesal del demandante, fue dado traslado a la parte contraria, que presentó escrito de oposición al recurso, y fueron emplazados por diez días para ante esta Audiencia Provincial donde fueron remitidos los autos.

Llegados los mismos, fueron repartidos, correspondiendo su conocimiento a esta Sección, donde se formó Rollo y fue designado Ponente, Resolución notificada a las partes, personándose como consta, y señalándose día para la votación y fallo del recurso.

Visto, siendo ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ CARLOS RUIZ DE VELASCO LINARES, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- La Juez de la instancia desestima la demanda, interponiendo recurso de apelación la parte demandante que lo fundamenta en que se había vendido un bien inmueble distinto al que se quiso comprar.



SEGUNDO.- Considera esta Sala, que la parte demandante apelante, ha cambiado la acción ejercitada en la demanda. Solo se ejercitó la demanda de reclamación de daños y perjuicios, en base al artículo 1483 del Código Civil , al haber descubierto la carga o servidumbre no aparente en el día 20 de julio de 2011, al recibir el informe emitido por el arquitecto superior Sr. Aquilino , ejercitándose la demanda el día 19 de julio de 2012.

La demanda fue desestimada por caducidad, ya que la parte demandante conocía la existencia de daños arqueológicos en 2008 y 2009, por lo que había rebasado el plazo de un año, establecido en el precepto legal, para ejercitar la acción formulada en su demanda en base al artículo 1483 del Código Civil . La demanda se ejercitó para ser indemnizada por vicios ocultos que fueron descubiertos según ella en el año 2011, no por defectuoso cumplimiento al haber sido hecha entrega de cosa distinta o con vicios que hagan impropio el objeto de la compraventa para el fin que se le destina. Pudo haber ejercitado la parte demandante ambas acciones en su demanda por ser compatibles, como declara la doctrina jurisprudencial, ( Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2000 y de 28 de noviembre de 2003 ), pudiendo acumularse las acciones de saneamiento y las generales derivadas de incumplimiento contractual.



TERCERO.- No pueden alegarse cuestiones nuevas en el recurso, que no fueron examinadas en la instancia, pues según doctrina jurisprudencial, ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2002 y de 23 de noviembre de 2004 ), pues infringiría el artículo 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y conllevaría indefensión de las partes apeladas, que podían verse afectadas por un pronunciamiento relativo a una cuestión sobre la que no pudiera fijar su postura en la fase de alegaciones, ni articular medios probatorios que estimase conveniente en defensa de las mismas.

No fue planteado un incumplimiento contractual, sino tan solo la acción basada en el artículo 1483 del Código Civil . Examinar el incumplimiento contractual en fase de apelación, sería vulnerar los artículos 412 y 456 de la LEC .

La parte apelante demandante en el apartado décimo segundo de los hechos de la demanda, afirma: 'No siendo posible la resolución del contrato de compraventa, por haber transcurrido el plazo para ello, se solicita una indemnización, dentro del plazo de un año, desde que se ha tenido constancia efectiva y cuantificada del gravamen que impide la ejecución de las viviendas objeto de la compraventa. Se han producido perjuicios como queda documentalmente acreditado por haberse entregado como objeto de la compraventa terrenos no aptos para construir lo pactado, lo que supone un gravamen indemnizable conforme al artículo 1.483 del Código Civil ...' La parte procesal dice que no siendo posible la resolución del contrato de compraventa, por haber transcurrido el plazo para ello, se solicita una indemnización..., está ejercitando tan solo la acción del artículo 1483 del Código Civil , concretamente la indemnización de daños y perjuicios, y no por incumplimiento contractual.

La parte procesal en el fundamento de derecho cuarto, tan solo ejecuta la acción del artículo 1483 del Código Civil , pues tenía conocimiento del gravamen en julio del año 2011, mencionando otras normas, referente a obligaciones y contratos e intereses, pero nunca mencionando que ejercita una acción por incumplimiento contractual.



CUARTO.- Los gravámenes arqueológicos fueron conocidos el 25 de junio de 2008, según quedó acreditado por el propio reconocimiento del Sr. Braulio , administrador de la entidad demandante, que en diligencias penales había manifestado que conocía la existencia de restos de una muralla y existencia de una ermita, y que dichos restos le hubieran dado un plus a las nuevas construcciones. La acción ejercitada por la demandante debió hacerse antes del día 12 de febrero de 2010 para que no se apreciase la caducidad.

La existencia de gravámenes urbanísticos no son subsumibles en la regla del artículo 1483 del Código Civil , pues la información urbanística está al alcance de cualquier interesado, como consecuencia del carácter público del Planeamiento.

Por lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación, confirmándose la resolución de la instancia.



QUINTO.- Al desestimarse el recurso de apelación, las costas procesales de la segunda instancia se imponen a la parte apelante, según determina el artículo 398 de la LEC .

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo

Fallo

Que debemos DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por la Procuradora Sra. Enriquez Luque en representación de la entidad Bahía San Kristobal S.L., frente a la Sentencia dictada en estas actuaciones, por la Ilma. Sra. Magistrado Juez de Primera Instancia Nº 3 de San Fernando, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución, con imposición de las costas procesales de segunda instancia a la parte apelante.

Se pierde el depósito constituido por interposición del recurso de apelación, dándole el destino legal correspondiente.

Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma, quedando testimonio en el Rollo, haciéndole saber que contra la misma, de darse los requisitos, cabe el previsto en el artículo 477.2. 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, el extraordinario por infracción procesal.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.