Sentencia CIVIL Nº 97/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 348/2015 de 27 de Febrero de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoctava

C/ Gral. Martínez Campos, 27 , Planta 1 - 28010

Tfno.: 914931988

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2015/0135146

ROLLO DE APELACIÓN Nº 348/2015.

Procedimiento de origen: Juicio Ordinario nº 797/2013.

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid.

Parte recurrente: BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.

Procuradora: Dª María José Bueno Ramírez

Letrada: Dª Ana María García Expósito

Parte recurrida: D. Luis Pablo

Procurador: D. José María Ruiz Cuesta

Letrado: D Daniel Amat García

SENTENCIA nº 97/2017

En Madrid, a veintisiete de febrero de dos mil diecisiete.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados D. Gregorio Plaza González, D. Alberto Arribas Hernández y D. Pedro María Gómez Sánchez, los presentes autos de juicio ordinario sustanciados con el núm. 797/2013 ante el Juzgado de lo Mercantil núm. Dos de Madrid, pendientes en esta instancia al haber apelado la parte demandada la Sentencia que dictó el Juzgado el día diez de febrero de dos mil quince.

Han comparecido en esta alzada el demandante, D. Luis Pablo ,representado por el Procurador de los Tribunales D. D. José María Ruiz Cuesta y asistido del Letrado D. Daniel Amat García, así como la demandada, BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª María José Bueno Ramírez y asistida de la Letrada Dª Ana María García Expósito.

Antecedentes

PRIMERO.La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor: 'FALLO: Que se estima íntegramente la demanda formulada por D. Luis Pablo frente a BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. y, en consecuencia:

Declaro la nulidad de la condición general de la contratación de la escritura de préstamo hipotecario otorgada el 30 de febrero de 2007, incluida en la cláusula financiera tercera bis, 4, que tiene el siguiente tenor literal:

'Las partes acuerdan que, a efectos obligacionales, el tipo resultante de la revisión del tipo de interés aplicable, sea este el ordinario o el sustitutivo, no podrá ser inferior al 4,250 % nominal anual ni superior al 12,500 % nominal anual'.

Condeno a la entidad demandada BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. a eliminar la condición general de la contratación de la mencionada escritura de préstamo hipotecario.

Condeno a la entidad demandada a la devolución a los demandantes de las cantidades cobradas indebidamente en aplicación de dicha cláusula con los intereses legales desde la fecha de cada cobro, que serán determinadas en ejecución de sentencia, sobre la base de recalcular los pagos que hubiesen tenido que efectuar los demandantes en el caso de que la cláusula declarada nula nunca hubiese existido.

Y ello con condena en costas a la mercantil demandada'.

SEGUNDO.Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada y, evacuado el traslado correspondiente, se presentó escrito de oposición, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Sección y, seguidos los trámites legales, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día veintitrés de febrero de dos mil diecisiete.

Ha intervenido como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Gregorio Plaza González.

Fundamentos

PRIMERO.D. Luis Pablo interpuso demanda de juicio ordinario frente a BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. en ejercicio de una acción declarativa de nulidad de condición general de la contratación y de reclamación de cantidad por la que solicitaba:

La declaración de nulidad de la condición general de contratación que figura inserta en la estipulación quinta (debe decir tercera bis) del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 30 de febrero de 2007.

La condena a la demandada a la devolución al actor de cuantas cantidades haya cobrado o cobre como consecuencia de la aplicación de la referida cláusula.

La condena en costas a la parte demandada.

La sentencia dictada por el Juzgado de lo mercantil resultó estimatoria de la pretensión.

Señala la sentencia que la cláusula controvertida no cumple con el requisito de transparencia ya que:

Falta información clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

No se simulan escenarios diversos relacionados con el previsible comportamiento del tipo de interés.

No hay información clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la misma entidad - caso de existir - o advertencia de que al concreto perfil del cliente no se le ofertan las mismas.

Añade la sentencia que las cláusulas del contrato no fueron negociadas. El diferencial a aplicar al índice de referencia (Euribor) se puede rebajar hasta un 0,35% resultando tal rebaja ilusoria cuando se establece un tipo mínimo del 4,25%, aunque se cumplan las condiciones de vinculación reflejadas, lo que no hubiera aceptado nadie debidamente informado. Señala también que el tipo mínimo se establece en el referido 4,25% cuando en otros contratos de la misma entidad se fija un 4,00% y la cláusula techo es la misma, de un 12,50%.

En relación a las consecuencias de la nulidad y refiriéndose a lo que establece la STS de 9 de mayo de 2013 , sostiene que no se ha practicado prueba alguna que determine que la devolución íntegra de lo percibido indebidamente pueda afectar al orden público y considera forzado el argumento de las sentencias del TJCE que acuden al principio de seguridad jurídica para justificar que la restitución no opera con un automatismo absoluto y más forzado aún acudir a los criterios que establece a tal efecto dicho Tribunal de Justicia referidos a la buena fe de los círculos interesados y el riesgo de trastornos graves. Por último rechaza la existencia de buena fe en la entidad de crédito puesto que lo que pretendía era garantizarse un beneficio seguro.

Concluye señalando que procede la devolución de las cantidades percibidas indebidamente por la demandada.

SEGUNDO.Frente a la citada resolución se alza el recurso de apelación interpuesto por BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.

Intentaremos ordenar los motivos del recurso para seguir un orden lógico, comenzando por la alegada falta de motivación de la sentencia.

Considera la parte recurrente que la sentencia no vincula la fundamentación jurídica con los hechos que considera acreditados, sin entrar a valorar el caso concreto.

Basta remitirnos al extracto de la sentencia que hemos recogido en fundamento precedente - ni siquiera a su texto íntegro - para comprobar que el motivo resulta absolutamente inconsistente. La sentencia se refiere en todo momento a la cláusula controvertida expresando que nos encontramos ante la presencia de una cláusula no negociada individualmente y los motivos por los que considera que concurre falta de transparencia.

Analizaremos a continuación el resto de motivos del recurso distinguiendo, en primer lugar, los que se refieren a la declaración de nulidad de la clausula y, en segundo lugar, a las consecuencias derivadas de la nulidad.

TERCERO. Falta de transparencia.

Se sustenta el recurso en que el actor es un consumidor cualificado ya que posee estudios universitarios, lo que le permite comprender la cláusula y el cálculo de intereses que configura el precio del préstamo hipotecario.

El recurso prescinde de lo que constituye el concepto de transparencia para reducirlo a la mera comprensión de la cláusula, lo cual, por otra parte, no está solo al alcance de los universitarios. Sin embargo el concepto de transparencia va más allá de la simple comprensión de los términos empleados.

La redacción 'clara y comprensible' de una cláusula no basta para cubrir las exigencias derivadas del control de transparencia.

Así STJUE de 23 de abril de 2015, Van Hove,asunto C-96/14 , expresamente se refiere a lo que debe entenderse por 'redacción clara y comprensible', señalando lo siguiente (40):

El Tribunal de Justicia ha tenido ocasión de precisar que la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales establecida por la Directiva 93/13no puede reducirse sólo al carácter comprensible de aquéllas en un plano formal y gramatical. Por el contrario, toda vez que el sistema de protección establecido por la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad con respecto al profesional en lo referido, en particular, al nivel de información,esa exigencia de transparencia debe entenderse de manera extensiva(véanse, en este sentido, las sentencias Kásler y Káslerné Rábai [TJCE 2014, 105] , C-26/13 , EU:C:2014:282 , apartados 71 y 72, y Matei [JUR 2015, 71847] , C-143/13 , EU:C:2015:127 , apartado 73).(énfasis añadido)

En la citada sentencia, el Tribunal de Justicia, precisamente en relación a la interpretación del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 añade que debe interpretarse en el sentido de que sólo resultará aplicable la excepción que contempla en la medida en que el órgano jurisdiccional remitente constate:

-por una parte, que,atendiendo a la naturaleza, a la configuración general y a las estipulaciones del conjunto de contratos en el que se inserte, así como al contexto jurídico y de hecho, dicha cláusula constituye un elemento esencial de ese conjunto de contratosque, como tal, caracteriza al entramado contractual, y,

- por otra parte, quela cláusula esté redactada de manera clara y comprensible, es decir, que no sólo resulte inteligible para el consumidor en el plano gramatical, sino también que el contrato exponga de manera transparente tanto el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula como la relación entre dicho mecanismo y el que establezcan otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él.(énfasis añadido)

Estos presupuestos no se entienden cubiertos por el mero hecho de que el actor trabaje como consultor informático.

Y siguiendo estrictamente dichas pautas interpretativas ya expuestas en anteriores sentencias del Tribunal de Justicia, el Tribunal Supremo, en su sentencia de 9 de mayo de 2013 , entre otras, establece que el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato, tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo.

El Alto Tribunal, en la citada sentencia (211), destaca la distinción entre el filtro de incorporación y el control de transparencia. 'En este segundo examen, la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato.'

La exigencia de transparencia va más allá de la transparencia 'documental' verificable en el control de inclusión ( STS de 23 de diciembre de 2015 , con cita de los arts. 5.5 y 7 LCGC , arts. 80.1 y 82.1 TRLGCU , interpretados conforme al art. 4.2 y 5 de la Directiva 93/13/CEE y STJUE de 21 de marzo de 2013 , asunto C-92/2011). Esta doctrina viene siendo reiterada por el TJUE. Así la STJUE de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , cuyo párrafo 74 declara: «de los artículos 3 y 5 de la Directiva 93/13 y de los puntos 1, letras j) y l), y 2, letras b) y d), del anexo de la misma Directiva resulta, en particular, que para satisfacer la exigencia de transparencia reviste una importancia capital la cuestión de si el contrato de préstamo expone de manera transparente los motivos y las particularidades del mecanismo de modificación del tipo del interés, así como la relación entre dicha cláusula y otras cláusulas relativas a la retribución del prestamista, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas que para él se derivan (véase, en este sentido, la sentencia Kásler y Káslerné Rábai, EU:C:2014:282 , apartado 73)».

El recurso conecta directamente la presencia de un consumidor medio con la superación del control de transparencia, limitando por lo tanto el concepto de transparencia, según se ha expuesto.

CUARTO.Añade el recurso que el actor ya suscribió con anterioridad otro préstamo hipotecario, por lo que no puede entenderse que supiese lo que es la cláusula suelo en 2005 y lo desconociese en 2007.

El argumento, sobre una pretendida hipótesis, resulta inconsistente, puesto que también es posible que el anterior préstamo hipotecario incluyera una cláusula que no superase el control de transparencia y que el actor ejercite las acciones correspondientes cuando llega a conocer la trascendencia que la cláusula tiene en la economía del contrato.

A continuación el recurso señala (pg. 10) una serie de extremos por los que considera que la cláusula suelo supera el primer filtro de transparencia 'formal o documental'.

Los argumentos empleados resultan innecesarios en cuanto la sentencia declara la nulidad de la cláusula por no superar el segundo filtro de transparencia al que hemos aludido.

Respecto a esta última cuestión se remite el recurso a la declaración del testigo D. Desiderio , declaración que, dada la relación del testigo con la parte demandada, resulta insuficiente para provocar convencimiento alguno, al margen de que la explicación de la cláusula no supone que de ello se desprenda la superación del control de transparencia.

Añade el recurso que la demanda reconoce que el actor fue informado de la inclusión de la cláusula suelo en el contrato y se le indicó la finalidad de la cláusula.

El recurso viene a mezclar el control de incorporación y el conocimiento de la existencia de la cláusula con el control de transparencia en el sentido expuesto.

Por otra parte se alega que la cláusula suelo no quedaba enmascarada, se le dio la misma importancia o mayor que al resto de elementos que conforman el precio y se ofrecieron al actor distintas modalidades de préstamo hipotecario. Repite que el actor ya suscribió otro préstamo hipotecario en 2005.

El recurso prescinde de los argumentos de la sentencia recurrida, que no resultan desvirtuados, en cuanto el hecho de que no se superase el control de transparencia se sustentó en que no hubo información suficientemente clara de que se trataba de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, no se simularon diversos escenarios relacionados con el 'comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés' y no consta información sobre el 'coste comparativo' con otras modalidades de préstamo, que no es lo mismo que conocer otras modalidades de préstamo hipotecario.

Debemos añadir que el comportamiento del tipo de interés requiere adecuada información, dado que en la práctica el tipo variable se puede convertir en un tipo fijo, como ya se expresó en la STS 241/2013 (256):

Es necesario que [el consumidor] esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referenciacuando menos a corto plazo,de tal forma quecuando el suelo estipulado lo haga previsible,esté informado de quelo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el quelas variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio. (énfasis añadido)

Pero es que además la sentencia se refería al tipo mínimo fijado del 4,25% y a la inclusión en la misma cláusula del tipo máximo, lo que introduce nuevos factores de distorsión, tanto por lo elevado del tipo mínimo, que afecta a la necesidad de información ya mencionada de la que trata la sentencia recurrida, como por la relación suelo-techo ( STS 241/2013, de 9 de mayo , apdo. 258).

El último apartado del motivo del recurso se refiere a la negociación de la cláusula. Considera la recurrente que el actor negoció la aplicación de intereses en sus hipotecas de 2005 y 2007 y que cuando negocia 'ya se le está aplicando la cláusula suelo'.

En primer lugar no es objeto de las actuaciones el contrato que hubiera suscrito en 2005, suscripción de la que no cabe extraer conclusión alguna en relación a lo que aquí nos ocupa, como ya hemos señalado.

En segundo lugar se pretende conectar la negociación del tipo de interés con la negociación de la cláusula suelo cuando se trata de cuestiones distintas. Es más lo que se indica en la demanda es que dicha cláusula se incluía en todos los contratos, lo que excluye cualquier posibilidad de negociación.

El recurso distorsiona el análisis pertinente en este aspecto, el de la negociación de la cláusula (que no olvidemos es de limitación de la variación de tipo de interés, pues se confunde y mezcla con el tipo de interés).

Conforme a lo dispuesto en el art. 3.2 de la Directiva 93/13 'se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión'.

Como destaca la STS de 9 de mayo de 2013 , apartado 239, esta 'imposición del contenido' del contrato no puede identificarse con la 'imposición del contrato' en el sentido de 'obligar a contratar'. Es el consumidor el que ponderando sus intereses, en el ejercicio de su libertad de contratar, deberá decidir si contrata o no y con quien, ya que una cosa es la prestación del consentimiento de forma individualizada, voluntaria y libre --razonablemente garantizada por la intervención notarial- y otra identificar tal consentimiento en el contenido - incluyendo el consentimiento sobre el tipo de interés remuneratorio pactado, que no se discute -, con la previa existencia de negociación individualizada de la cláusula de limite de variación del tipo de interés. Se expresa la sentencia del siguiente modo:

el carácter impuesto de una cláusula o condición general prerredactada no desaparece por el hecho de que el empresario formule una pluralidad de ofertas cuando todas están estandarizadas con base cláusulas predispuestas, sin posibilidad real alguna de negociación por el consumidor medio. Cuando se trata de condiciones generales en contratos con consumidores, ni siquiera es preciso que el consumidor observe una conducta activa, pese a la cual vea rechazado su intento de negociar. Tampoco es obstáculo a la aplicación del régimen jurídico de las condiciones generales que existan varios empresarios o profesionales que oferten los servicios o productos demandados por el consumidor, porque no es preciso que exista una posición monopolística del predisponente para que las cláusulas de los contratos que celebra con los consumidores puedan ser consideradas como no negociadas.

Los contratos bancarios se integran por medio de condiciones generales de la contratación, como destaca la citada STS 265/2015, de 22 de abril :

3.- Es un hecho notorio que en determinados sectores de la contratación con los consumidores, en especial los de bienes y servicios de uso común a que hace referencia el art. 9 TRLCU, entre los que se encuentran los servicios bancarios, los profesionales o empresarios utilizan contratos integrados por condiciones generales de la contratación. De ahí que tanto la Directiva ( art. 3.2) como la norma nacional que la desarrolla ( art. 82.2 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ) prevean que el profesional o empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba de esa negociación. Así lo recuerda la STJUE de 16 de enero de 2014, asunto C-226/12 , caso Constructora Principado, en su párrafo 19.

Y añade:

Para que la cláusula quede excluida del control de abusividad es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que le llevaron a negociarla individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y acorde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario. Si tales circunstancias no son expuestas y probadas adecuadamente, la alegación de que ha existido negociación es solo una fórmula retórica carente de contenido real, y supone identificar contratación voluntaria y prestación de consentimiento libre en documento intervenido notarialmente con negociación contractual. Tal ecuación no es correcta.

Nada de ello se acredita en este caso. El recurso se aparta del análisis pertinente y sobre este supuesto asienta su particular conclusión.

Considera finalmente el motivo del recurso que el actor 'no protestó, no negó conocerla [la cláusula de límite de variación del tipo de interés], no se extrañó de que se le estuviera aplicando en ambos préstamos hipotecarios'.

En estetotum revolutumse bien a mezclar el control de incorporación con el control de transparencia y se distorsionan los presupuestos de apreciación de falta de transparencia y no negociación ya expuestos.

Por último, en el apartado quinto del recurso se alega la infracción por aplicación del artículo 82 TRLGDCU.

Señala al respecto el recurso que la sentencia se refiere a la falta de equilibrio entre las prestaciones de las partes y que el citado precepto contempla un equilibrio en los derechos y obligaciones de las partes.

Es cierto que la sentencia se refiere a la expresión utilizada en el precedente artículo 10.1.c) de la Ley 26/1984 , pero también lo es que el sentido en el que se utiliza esta expresión no deja lugar a duda alguna en cuanto lo que determina la nulidad es que la cláusula no supera el control de transparencia, sin que la sentencia pretenda efectuar ningún control económico de las prestaciones.

Añade el recurso que los pactos sobre límites en la variabilidad del interés no constituyen derechos u obligaciones recíprocas de las partes y no puede contraponerse el límite máximo y el límite mínimo.

Lo cierto es que la citada expresión de la sentencia va precedida de un párrafo en el que se expone que la cláusula contempla conjuntamente un tipo mínimo del 4,25% y un tipo máximo del 12 %.

Y lo que tiene declarado el Tribunal Supremo es que precisamente la inclusión conjunta de un tipo mínimo y máximo distorsiona la información en cuanto ofrece la impresión de que el techo opera a modo de contraprestación.

Así lo expuso la citada STS 241/2013, de 9 de mayo (258):

'[...]la oferta de cláusulas suelo y techo cuando se hace en un mismo apartado del contrato, constituye un factor de distorsiónde la informaciónquese facilita al consumidor,ya que el techo opera aparentemente comocontraprestación o factor de equilibrio del suelo.'(énfasis y subrayado añadidos)

Lo que se intenta evitar es que el tratamiento conjunto de las cláusulas suelo y techo desvíe la atención del consumidor y obstaculice el análisis del impacto de la cláusula suelo en el contrato mediante la oferta conjunta, 'a modo de contraprestación', de las cláusulas suelo y de las cláusulas techo o tipo máximo de interés, que pueden servir de señuelo (219).

El recurso viene a distorsionar lo que constituye el sentido de la jurisprudencia del Tribunal Supremo en este aspecto.

QUINTO.Pese a la falta de sistemática del recurso, hemos dejado para su examen final el apartado segundo, que se refiere a las consecuencias de la nulidad y, en concreto, a la retroacción de los efectos de la declaración.

Señala el recurso que la sentencia se aparta del criterio sustentado por el Tribunal Supremo en su sentencia de 9 de mayo de 2013 y que el que nos encontremos ante una acción individual no evita que el pronunciamiento sobre cláusulas suelo no tenga una gran trascendencia para el orden social y económico provocando una llamada a la formulación de reclamaciones con aplicación de la retroactividad en los efectos de la nulidad.

Añade que los efectos de la nulidad de la cláusula deben producirse desde la fecha de la publicación de la STS de 9 de mayo de 2013 .

Ciertamente, en principio, el recurso de apelación debería ser estimado en cuanto la sentencia dictada en la primera instancia no se ajustaba al criterio jurisprudencial establecido por el Tribunal Supremo a partir de su sentencia de 9 de mayo de 2013 sobre las consecuencias de la nulidad de la cláusula suelo.

Este criterio se aplicó en relación a las acciones individuales - STS 139/2015, de 25 de marzo - y en la STS 222/2015, de 29 de abril , se reiteró que los efectos de la abusividad de las cláusulas suelo no transparentes, en concreto el cese en la limitación a la bajada del tipo de interés, deben producirse a partir de la fecha de la sentencia de 9 de mayo de 2013 .

Sin embargo la sentencia TJUE de 21, de diciembre de 2016, dictada en los asuntos acumulados C 154/15 , C 307/15 y C 308/15, declara que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión.

Considera el Tribunal de Justicia (66) que la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva.

La citada resolución obliga a modificar el criterio hasta ahora mantenido, lo que conduce a la desestimación del recurso también en este aspecto, dado que la resolución recurrida se ajusta lo que establece el Tribunal de Justicia sobre los efectos de la nulidad de la cláusula.

CUARTO.Pese a la desestimación del recurso no cabe efectuar expresa imposición de las costas derivadas del mismo, toda vez que se sustenta dicha desestimación en el criterio que en relación al alcance de la restitución ha sido fijado durante su sustanciación por el TJUE.

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. Dos de Madrid en el proceso del que dimanan las actuaciones y cuya parte dispositiva se transcribe en los antecedentes y, en consecuencia, confirmamos dicha resolución, sin efectuar expresa imposición de las costas derivadas del recurso.

Se decreta la pérdida del depósito en su caso constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta LOPJ

Remítanse los autos originales al Juzgado de lo Mercantil, a los efectos pertinentes.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación de concurrir interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta LOPJ . De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Así, por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.