Sentencia CIVIL Nº 97/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 415/2015 de 02 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DOS DE DIRECCION000 .
MODIFICACION DE MEDIDAS NUMERO 343/2014.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 415/2015.
SENTENCIA Nº 97/2017
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la Ciudad de Málaga, a dos de febrero de dos mi diecisiete
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de
Modificación de Medidas número 343/2014, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Dos de
DIRECCION000 , seguidos a instancia de DON Juan Miguel , representado en esta alzada por la Procuradora
de los Tribunales Doña Lourdes Trella López y asistido por la Letrada Doña Rosa María Martín Martín, frente a
DOÑA Angustia , representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Carmen María Jerez
Belmnte y asistida por el Letrado Don Sergio Torralbo Hinojosa; actuaciones procesales que se encuentran
pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra
la sentencia definitiva dictada en el citado juicio, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia número 2 de DIRECCION000 dictó Sentencia de fecha 12 de febrero de 2015, en los Autos de Modificación de Medidas N.º 343/2015 , del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO: Que desestimando la demanda presentada por don Juan Miguel frente a doña Angustia , no ha lugar a la modificación interesada.

Sin condena en costas.'

SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 2 de febrero de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D. ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.- Combate la sentencia dictada en primera instancia la representación procesal de la parte demandante en disconformidad con la desestimación de la demanda de modificación de medidas, por la que pretendía se redujera la pensión de alimentos que fue acordada en procedimiento de Guarda, Custodia y Alimentos en que se dictó Sentencia de fecha 8 de junio de 2009 , que aprobó el convenio regulador suscrito por las partes con fecha 2 de abril de 2009, que establecía una pensión de alimentos para el hijo menor y a cargo del padre de 250 euros mensuales, quien pretende se reduzca a la cantidad de 100 euros mensuales alegando haber quedado desempleado, y estar percibiendo el subsidio por desempleo por importe de 372,75 euros mensuales, del que se le retiene la cantidad de 200 euros, que según declaró en la vista le fue extinguido, estando en dicha fecha trabajando pero aduciendo percibir un salario inferior a 100 euros mensuales. La Sentencia apelada desestima la demanda de modificación de medidas por considerar que el actor no ha acreditado la alteración sustancial de circunstancias invocada en su demanda, ya que, pese a incumbirle la carga de la prueba, no ha probado cuáles eran los ingresos que percibía al tiempo de suscribir el citado convenio, resultando del informe de vida laboral que al tiempo de la suscripción del mismo el actor se encontraba en situación de desempleo y que ha venido alternado empleo con desempleo.

En el recurso se alega que en la sentencia apelada se incurre en error en la valoración de la prueba, por estimar el apelante que sigue quedando justificado el cambio de circunstancias en el periodo que media entre el convenio regulador y la demanda, ya que del informe de vida laboral se desprende que el recurrente desde el año 2006 ha trabajado regularmente en varias empresas de seguridad y es a partir del año 2012 cuando las contrataciones disminuyen considerablemente, trabajando tan sólo dos meses dicho año, pasando posteriormente a cobrar el subsidio por desempleo, siendo contratado durante el año 2013 desde el 28 de marzo al 1 de abril, finalizando el 1 de enero de 2014 el subsidio por desempleo, volviendo a ser contratado los meses de junio a octubre de 2014, y finalmente siendo contratado del 20 de diciembre de 2014 al 20 de marzo de 2015, trabajando únicamente los domingos, sin que pudiera aportar la nómina en el acto del juicio, estimando acreditado que sus ingresos han disminuido considerablemente.



SEGUNDO.- Para que proceda modificar las medidas definitivas acordadas en anterior procedimiento matrimonial, es necesario, conforme al art. 775.1 LEC , que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, lo que se encuentra condicionado a la acreditación por quien la pretende, de que nuevas circunstancias han generado una variación sustancial de la situación existente al tiempo en que se dictó la Sentencia que las estableció, por lo que no procede si las circunstancias alegadas ya existían cuando se adoptó la medida o si no se produce dicha prueba. Es decir, es necesario que se produzca un cambio significativo con respecto a la situación que fue tenida en cuenta al tiempo de su adopción, que sea debidamente acreditado por la parte que pretende la modificación de la medida. Como requisitos para que proceda la modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de separación o divorcio cabe señalar: a) Que se base en hechos que tengan cualitativa y cuantitativamente relevancia legal y entidad suficiente para justificar la modificación pretendida, porque ha de ser un cambio sustancial, y que tengan incidencia en la medida; b) Que los hechos sean posteriores al momento en que se dictó la sentencia en que se acordaron las medidas a modificar, o que siendo anteriores no se hubieran tenido en cuenta por desconocimiento de una de las partes; c) Que la alteración tenga carácter permanente y no sea una situación transitoria; d) que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; e) Que se acredite el cambio sustancial de las circunstancias.



TERCERO.- En el presente caso, se impugna la sentencia de instancia por estimar que no se ha valorado adecuadamente la variación de la situación económica del recurrente. Habiéndose alegado error en la valoración de la prueba, se ha de constatar si en la apreciación conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica. Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la valoración de la prueba en la segunda instancia, manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad esta que si bien sustraída las partes litigantes, en cambio si se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el Tribunal de la segunda instancia venga obligado acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tienen los propios límites que impone la lógica y la racionalidad.

Como ha declarado el Tribunal Constitucional en la Sentencia 102/1994, de 11 de abril , el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen sean de hecho de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium'.

Debe señalarse previamente que como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2001 , 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia' , debiendo distinguirse entre la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y la institución de alimentos entre parientes de los arts. 142 y siguientes del Código Civil , que prescinde de toda noción de edad; y siendo en este caso aplicables los artículos 110 y 154 del Código civil , resulta procedente traer a colación la STS de 31 de octubre de 2012 , que declara: ' La cuestión de si existe una diferencia total y absoluta entre los alimentos debidos en casos de procedimientos por causa de la crisis familiar y los debidos de acuerdo con los artículos 142 y ss CC , está resuelto por esta Sala en la sentencia de 14 de junio de 2011 , referida a alimentos a los hijos menores, con cita de la de 5 de octubre de 1993, en la que se dice que 'no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro I del Código civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad', doctrina repetida en la STS 917/2008, de 3 octubre , que declara aplicable el artículo. 148.1 CC .' Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002 , con cita igualmente de la sentencia de dicho Tribunal de 5 de octubre de 1993 , señala que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina qué lo dispuesto en los artículos 146 y 157 del código civil sólo se aplica de alimentos debidos a consecuencia la patria potestad ( artículo 154.1 del código civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad' ; correspondiendo la determinación de la cuantía al juez o tribunal sentenciador, cuyo criterio no puede sustituir las partes eficazmente con su propio ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo 16 de noviembre de 1974 ). La asistencia debida a los hijos dimana de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales, y entre ellos, la obligación de alimentos de los progenitores, garantizándoles el mínimo vital, debiendo recordarse que, como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 8 de noviembre de 2012 , con cita de la STS de 5 de octubre de 1993 , hay obligación de pago de alimentos aunque se carezca de recursos.

El recurrente pretende se reduzca la pensión de alimentos para el hijo menor a la cantidad de 100 euros mensuales, inferior incluso a la que se fija como mínimo vital, basando el recurso en la disminución de ingresos que dice acreditado con la vida laboral y con el certificado del Servicio Estatal de Empleo del que deriva que ha estado percibiendo unos meses el subsidio por desempleo, habiendo declarado en el acto del juicio que sólo trabaja un día a la semana para una empresa de seguridad, pero sin que aportara la documentación procedente en el acto del juicio, pretendiendo de forma improcedente su presentación en esta alzada. Como se recoge en la sentencia apelada y resulta de la documental consistente en informe de vida laboral, el recurrente se encontraba en situación de desempleo en el momento de suscripción del convenio regulador suscrito con fecha 2 de abril de 2009, y en el momento del dictado de la sentencia aprobándolo de fecha 8 de junio de 2009 , situación que se prolonga en el tiempo pasando de trabajar en empresas de seguridad a percibir la prestación por desempleo, y a la fecha de la demanda, presentada el 7 de marzo de 2014 es cierto que se había extinguido el subsidio por desempleo que cobraba, pero no lo es menos que la propia parte reconoce en el acto del juicio haber sido contratado con posterioridad, sin que haya aportado durante el procedimiento en primera instancia el contrato de trabajo y las nóminas, pese a ser el mismo de fecha anterior a la celebración del juicio. Todo ello viene a corroborar que el recurrente ha alternado durante toda su vida laboral periodos de empleo y desempleo, estando incluso desempleado en el momento de la suscripción del convenio regulador y de la sentencia en el anterior procedimiento, no habiéndose acreditado por tanto una modificación sustancial de las circunstancias, si tenemos en cuenta que durante la tramitación del procedimiento ha vuelto a ser contratado, aunque desconocemos los ingresos percibidos, y de la propia declaración del actor, hoy apelante, podemos colegir la existencia de indicios de ingresos superiores que le permiten afrontar los gastos de la nueva unidad familiar junto con su nueva esposa, siendo además una persona con cualificación profesional, y amplia experiencia como vigilante de seguridad, sin que pueda pretender hacer recaer toda la carga de prestar alimentos a su hijo a la madre, progenitora custodia, quien además le presta su dedicación y trabajo, y sin que pueda pretender que queden cubiertas las necesidades del hijo con la exigua cantidad que ofrece de 100 € mensuales, a lo que se une que en este caso la pensión de alimentos comprende el derecho de habitación, ya que no hubo la atribución específica de vivienda familiar en la sentencia, procediendo en consecuencia la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia apelada, al no apreciarse una modificación sustancial de las circunstancias con vocación de permanencia.



CUARTO.- Desestimado el recurso de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC , las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de DON Juan Miguel , frente a la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número Dos de DIRECCION000 de fecha 12 de febrero de2015, en los autos de Modificación de Medidas número 343/2014, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición, a la parte apelante, de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Junta General de 30 de diciembre de 2011, con motivo de la entrada en vigor de la Ley 37/11 de 10 de Octubre.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Nuria Auxiliadora Orellana Cano, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.-