Sentencia CIVIL Nº 97/2018, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 151/2018 de 15 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3
MERIDA
SENTENCIA: 00097/2018
Modelo: N10250
AVDA COMUNIDADES S/N. EJECUCIONES TEL 924388764//924388765//FAX 924388766
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Equipo/usuario: FAC
N.I.G. 06036 41 1 2015 0000526
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000151 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CASTUERA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000204 /2015
Recurrente: Carlos Daniel , Mariola
Procurador: DIEGO PABLO LOPEZ RAMIRO, DIEGO PABLO LOPEZ RAMIRO
Abogado: JUAN REIG GURREA, JUAN REIG GURREA
Recurrido: Paloma , Paloma
Procurador: MODESTA SANCHEZ TENA, MODESTA SANCHEZ TENA
Abogado: JOSE CARLOS RUIZ GONZALEZ,
S E N T E N C I A NÚM. 97/2018
ILMOS. SRES................../
PRESIDENTE:
DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO
MAGISTRADOS:
DON LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA (PONENTE)
DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN
DON JESUS SOUTO HERREROS
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Recurso civil número 151/2018.
Procedimiento ordinario 204/2015.

Juzgado de Primera Instancia número 1 de Castuera.
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En la ciudad de Mérida, a quince de mayo de dos mil dieciocho.
Visto en grado de apelación ante esta sección tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, el
presente recurso dimanante del procedimiento ordinario 204/2015 del Juzgado de Primera Instancia
número 1 de Castuera, siendo apelantes don Carlos Daniel y doña Mariola , que han comparecido
representados por el procurador doña Diego Pablo López Ramiro y defendidos por el letrado don Juan
Reig Gurrea; y apelada, doña Paloma , representada por la procuradora doña Modesta Sánchez Tena
y defendida por el letrado don José Carlos Ruiz González.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia número 1 de Castuera, con fecha 3 de julio de 2017, dictó sentencia , cuya parte dispositiva dice así: "Se estima la demanda presentada por la procuradora doña Modesta Sánchez Tena en nombre de doña Paloma contra don Carlos Daniel y doña Mariola , condenando a la demandada a abonar a la actora la cantidad de diez mil doscientos setenta euros con setenta y ocho céntimos (10.270,78), más los intereses legales de acuerdo al fundamento de derecho quinto y el abono de las costas procesales ".



SEGUNDO. Contra la expresada resolución han interpuesto recurso de apelación don Carlos Daniel y doña Mariola .



TERCERO. Admitido que fue el recurso por el Juzgado, de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable.



CUARTO. Una vez formulada oposición por doña Paloma , se remitieron los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes; donde se formó el rollo de Sala y se turnó la ponencia.

Tras ello se señaló el 8 de mayo de 2018 para deliberación y fallo del recurso, quedando los autos en poder del ponente para dictar sentencia en el plazo previsto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Ha sido ponente el magistrado don LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA.

Fundamentos

PRIMERO. Hechos relevantes.

Como se desprende de la sentencia de instancia y de las actuaciones, constan sucintamente los siguientes: a) Los demandados don Carlos Daniel y doña Mariola , en 2014, promovieron la ejecución de una obra en su solar del número NUM000 de la CALLE000 de Cabeza del Buey (Badajoz).

b) Con motivo de dicha obra, los promotores contrataron los servicios de diferentes mercantiles.

Una de ellas fue 'Hijos de Loren, SL', que en agosto de 2014 acometió los trabajos de realización de una zanja para conectar las tuberías de la vivienda a la red de saneamiento público y, en concreto, el tramo que atravesaba la acera pública. Esa zanja fue rellenada, pero como quiera que quedaba desnivelada la acera la dirección facultativa de la ejecución de la obra, el aparejador don Jose Ignacio , informó a la propiedad de la conveniencia de tapar la superficie para dejarla nivelada.

c) Para acondicionar la acera, los propietarios personalmente colocaron una chapa, pero dicha chapa sobresalía de la acera, de modo que quedó desnivelada y se movía al pisar sobre la misma. No consta que se acordonara la zona para impedir el tránsito de viandantes sobre dicho lugar.

d) Sobre las 22:20 horas del 8 de agosto de 2014, cuando caminada por la acera a la altura del citado número NUM000 de la CALLE000 , doña Paloma se tropezó por la sobreelevación y mal estado de la placa metálica allí colocada.

e) Como consecuencia de la caída, doña Paloma sufrió una fractura de cabeza radial en tres fragmentos y cóndilo. Estuvo hospitalizada entre el 9 y el 16 de agosto de 2014. Causó alta el 29 de enero de 2015. En total, el periodo de curación abarcó 174 días, de ellos 166 impeditivos.

f) Por estos hechos, doña Paloma presentó denuncia penal ante el Juzgado de Instrucción número 1 de Castuera. Se abrieron las diligencias previas 603/2014, que fueron sobreseídas por auto de 17 de noviembre de 2014 .

g) En 2015, la señora Paloma interpuso demanda de juicio ordinario contra la constructora 'Construcciones el Pedregoso, SL'. Dio lugar al procedimiento 112/2015 del que conoció el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Castuera. El proceso terminó por desistimiento de la parte actora.

h) En octubre de 2015, doña Paloma presentó nueva demanda contra don Carlos Daniel y doña Mariola , que ha dado lugar al presente procedimiento. El Juzgado de Primera Instancia número 1 de Castuera ha condenado a los demandados al pago del principal reclamado.



SEGUNDO. Primer motivo del recurso de apelación: falta de legitimación pasiva.

Don Carlos Daniel y doña Mariola piden la revocación de la sentencia de instancia para que se les absuelva de lo pedido. Niegan su responsabilidad civil. Admiten la deficiente ejecución de la zanja, pero desplazan toda la responsabilidad sobre la empresa que la hizo, 'Hijos de Loren, SL', y sobre la dirección facultativa, que debió haber dado las instrucciones oportunas para señalizar la misma.

Niegan además haber colocado la chapa. Y en cualquier caso, aun en la hipótesis de haberla colocado, dicen que tan solo habrían minimizado el riesgo, que no lo habrían creado. Invocan el artículo 1903 del Código Civil para recordar que la responsabilidad por hecho ajeno exige culpa.

El recurso no puede prosperar.

El artículo 1903 del Código Civil establece que la obligación por responsabilidad extracontractual es exigible no solo por los actos u omisiones propios, sino por los de aquellas personas de quienes se debe responder. Así, los dueños o directores de un establecimiento o empresa responden de los perjuicios causados por sus dependientes en el servicio de los ramos en que los tuvieran empleados, o con ocasión de sus funciones. Y esta responsabilidad, añade el precepto, cesará cuando se pruebe que se empleó toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño.

Este precepto da pie a la llamada responsabilidad del comitente por los daños causados por el contratista.

Tradicionalmente se interpreta que el comitente no responde porque, en el contrato de obra, el contratista es autónomo en su organización y medios y, por ende, asume sus propios riesgos. Es decir, el contrato de obra no genera relación de subordinación y dependencia, elementos que son el fundamento del artículo 1903. Como excepción, la responsabilidad nacería en los supuestos en que el comitente se hubiera reservado la vigilancia o participación en los trabajos del contratista. Sería la llamada culpa in vigilando . Relación de dependencia que se ha admitido en los arrendamientos de obra.

También hay sentencias del Tribunal Supremo que velan más por el perjudicado cuando son varios los agentes que en principio pudieran responder del daño. Y es que al perjudicado no se le puede exigir una indagación exhaustiva acerca de cuál de dichos agentes resulta responsable del suceso. Así, la sentencia del Tribunal Supremo 112/2015, de 3 de marzo , por razón de una demolición que origina daños en una vivienda colindante, entiende que se produce una responsabilidad solidaria entre los posibles responsables, sin perjuicio de las acciones de repetición que en su caso procedan entre los intervinientes en la obra.

Ahora bien, como regla general, la jurisprudencia se inclina por eximir al propietario, salvo que se den dos concretas circunstancias. Buen exponente de dicha doctrina es la sentencia del Tribunal Supremo 38/2016, de 8 de febrero . Versa sobre los daños causados en un inmueble colindante a raíz de una demolición. La Audiencia había condenado al comitente y el Supremo casa la sentencia y le absuelve. Entiende que el comitente solo responde en dos supuestos: primero, cuando asume la dirección o el control de los trabajos encomendados al contratista, lo que sería culpa in vigilando ; y segundo, cuando incurre en negligencia en la elección del contratista al encargar la obra a un profesional que carece de la competencia necesaria para su adecuada ejecución (culpa in eligendo ). En consecuencia, en la citada sentencia, el Tribunal Supremo reitera la siguiente doctrina: a los efectos de la aplicación analógica del párrafo cuarto del artículo 1903 del Código Civil , con relación a la responsabilidad por hecho ajeno del comitente en el contrato de obra ejecutado por el contratista, resulta necesario que el comitente incurra en negligencia o culpa propia, bien porque asuma la dirección o el control de la obra encargada, o bien porque la elección del contratista que ejecute la obra resulte inadecuada profesionalmente en orden a la complejidad técnica que presente la obra proyectada.

Trasladada dicha doctrina al presente supuesto de hecho, podemos decir que concurren las dos circunstancias citadas.

Para empezar, los recurrentes ni siquiera discuten que la deficiente actuación de la empresa contratista, lo que ya da idea de su mala elección.

Pero sobretodo la responsabilidad de los demandados se genera por su implicación en los hechos. Puede hablarse incluso de una responsabilidad por hecho propio, porque personalmente se encargaron de colocar la plancha protectora. Y en cualquier caso, respecto a la zanja misma, opera la responsabilidad por hecho ajeno, pues sí hubo por su parte un control de dicha obra. Y lo había desde el momento en que, como hemos dicho, por las razones que fuesen, asumieron el cometido de adoptar las medidas de seguridad necesarias para acondicionar el paso público sobre la zanja abierta en el acerado.

Al respecto rechazamos que la juez de instancia haya errado al valorar las pruebas. A tal fin, no es desacertado atender a las alegaciones que en un procedimiento judicial previo vertió una de las contratistas de la obra, 'Construcciones el Pedregoso, SL'. Podría ser en principio parte interesada, pero resulta que su representante legal, don Ceferino , es cuñado y hermano respectivamente de los hoy recurrentes, don Carlos Daniel y doña Mariola . Si doña Mariola contrató a la empresa de su hermano es porque tiene buena relación con él, de modo que éste, cuando relata lo sucedido, dice la verdad. Si se lleva bien con ellos, no va a mentir para perjudicar a su hermana y a su cuñado. Y la versión de don Ceferino es concluyente: fueron su hermana y su cuñado quienes personalmente, para tapar la zanja, colocaron una chapa que se encontraba en el interior de la obra y que, al parecer, formaba parte de una chimenea de la vivienda anterior.

Con estos antecedentes, sí es aplicable el artículo 1903 del Código Civil : los comitentes incurrieron en negligencia o culpa propia, pues tenían control sobre la obra y, de hecho, asumieron la responsabilidad de tomar las medidas de seguridad necesarias para atajar el riesgo que representaba el mal estado del acerado público adyacente a la vivienda. Dicho con otras palabras, no fueron personas ajenas a lo ocurrido. Aparte de la impericia con la que actuaron a la hora de mitigar dicho riesgo, su equivocación pudo ser implicarse en tal cometido, en vez de delegarlo todo en los técnicos y los contratistas.

En fin, frente a doña Paloma , los dueños de la obra, don Carlos Daniel y doña Mariola , sí son responsables y, ello, sin perjuicio de la eventual acción de repetición que puedan ostentar frente a terceros.



TERCERO. Segundo y último motivo: costas.

Los recurrentes sostienen que, en cualquier caso, no deben imponerse las costas, por existencia de dudas de derecho.

El motivo se desestima.

Por lo pronto, la ley es clara cuando, en relación a las costas, adopta como criterio general el del vencimiento. Es decir anuda el pronunciamiento de las costas al resultado del litigio. Tiene una doble razón de ser. Por un lado, es una medida disuasoria, pues la amenaza que representa esa carga económica evita la presentación de demandas, con lo cual se reduce la litigiosidad. Y por otro, persigue compensar los gastos judiciales sufridos por quien tiene la razón de su parte.

Es verdad, no obstante, que el principio del vencimiento cede excepcionalmente ante el llamado principio de la distribución y ello ocurre en los casos de allanamiento o cuando se aprecian serias dudas de hecho o de derecho.

Ahora bien, para que no se impongan las costas en casos de vencimiento total, las serias dudas de derecho deben referirse a una cuestión jurídica que, además de resultar controvertida, haya determinado el resultado del pleito. Aquí el pleito se ha estimado porque los demandados han incurrido en negligencia o culpa propia al asumir el control de la obra encargada. Ha sido una cuestión de prueba, no jurídica.



CUARTO. Costas y depósito.

Desestimado el recurso de apelación, se imponen las costas a los recurrentes ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Asimismo, declaramos la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Primero. Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por don Carlos Daniel y doña Mariola contra la sentencia de 3 de julio de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Castuera en el juicio ordinario 204/2015 y, en consecuencia, confirmamos dicha resolución en todos sus extremos.

Segundo. Se imponen a los recurrentes las costas de esta alzada y se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese a las partes esta resolución y, con certificación literal a expedir por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno. Solo se admitirán los recursos extraordinarios de casación por infracción procesal y de casación, si se fundan en los motivos y supuestos previstos, respectivamente, en los artículos 469 (en relación con la disposición Final 16ª de la LEC ) y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de los que conocerá la Sala de lo civil del Tribunal Supremo y que, en su caso, deberán interponerse por escrito ante este tribunal, en el plazo de los veinte días hábiles siguientes al de su notificación.

Conforme a la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ , la admisión a trámite del recurso precisará ingresar la cantidad de cincuenta euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal.

Así, por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando celebrando audiencia pública ordinaria en el mismo día de su fecha, de lo doy fe.