Sentencia CIVIL Nº 97/2018, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 871/2017 de 09 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CACERES
SENTENCIA: 00097/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CACERES. SECCION PRIMERA.
Modelo: N10250
AVD. DE LA HISPANIDAD S/N
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 927620309 Fax: 927620315
Equipo/usuario: MTG
N.I.G. 10131 41 1 2016 0000975
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000871 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de NAVALMORAL DE LA MATA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000464 /2016
Recurrente: Emilia
Procurador: LUIS JAVIER RODRIGUEZ JIMENEZ
Abogado: EUGENIO GERMAN MATEOS CABANILLAS
Recurrido: Justa , Paulina , Alejandro , Verónica , Andrea
Procurador: , ENRIQUE OCAMPO MARCOS , ENRIQUE OCAMPO MARCOS , ENCARNACION
HERNANDEZ GOMEZ ,
Abogado: , ALFONSO BAÑOS ALONSO , ALFONSO BAÑOS ALONSO , ALFONSO FERNANDEZ-
SESMA CASTRO ,
S E N T E N C I A NÚM.- 97/2018
Ilmos. Sres. =
PRESIDENTE: =
DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =
MAGISTRADOS: =
DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =
DON LUIS AURELIO SANZ ACOSTA =
_____________________________________________________=

Rollo de Apelación núm.- 871/2017 =
Autos núm.- 464/2016 =
Juzgado de 1ª Instancia núm.- 2 de Navalmoral de la Mata =
=================================================/
En la Ciudad de Cáceres a nueve de Febrero de dos mil dieciocho.
Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado,
dimanante de los autos de Juicio Ordinario núm.- 464/2016, del Juzgado de 1ª Instancia núm.- 2 de Navalmoral
de la Mata, siendo parte apelante, la demandante DOÑA Emilia , representada en la instancia y en esta
alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Rodríguez Jiménez , y defendida por el Letrado Sr. Mateos
Cabanillas , y como parte apelada, los demandados, DON Alejandro y DOÑA Paulina , representados en
la instancia y en la presente alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Ocampo Marcos , y defendidos
por el Letrado Sr. Baños Alfonso.
La demandada DOÑA Verónica , no interviniente en el recurso, representada en la instancia por la
Procuradora de los Tribunales Sra. Hernández Gómez, y defendida por el Letrado Sr. Fernández-Sesma
Castro.
Y las demandadas, en situación de rebeldía procesal, DOÑA Justa y DOÑA Andrea .

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 2 de Navalmoral de la Mata, en los Autos núm.- 464/2016, con fecha 31 de Julio de 2017, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta a instancia de doña Emilia contra doña Justa doña Paulina , don Alejandro doña Verónica y doña Andrea , absuelvo a los demandados de los pedimentos formulados en el suplico de la demanda, con imposición a la actora de las costas procesales...'

SEGUNDO .- Frente a la anterior resolución y por la representación de la parte demandante, se interpuso en tiempo en forma recurso de apelación, se tuvo por interpuesto y de, conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.



TERCERO .- La representación procesal de la parte demandada presentó escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario. Seguidamente se remitieron los Autos originales a la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.



CUARTO.- Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de ellas, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día 8 de Febrero de 2018 , quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art.

465 de la L.E.C .



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO .

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de fecha 31 de Julio de 2.017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de los de Navalmoral de la Mata en los autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 464/2.016, conforme a la cual, con desestimación de la Demanda interpuesta a instancia de Dª. Emilia contra Dª. Justa , Dª. Paulina , D. Alejandro , Dª. Verónica y contra Dª. Andrea , se absuelve a los indicados demandados de los pedimentos formulados en el Suplico de la Demanda, con imposición a la parte actora de las costas procesales causadas, se alza la parte apelante - demandante, Dª. Emilia - alegando, básicamente y en esencia, como motivos del Recurso, los dos siguientes: en primer término, la infracción de precepto legal por inaplicación de los artículos 848 a 855 del Código Civil , y, en segundo lugar, error en la valoración de la prueba. En sentido inverso, la parte apelada -demandados, D. Alejandro y Dª. Paulina - se ha opuesto al Recurso de Apelación interpuesto, interesando su desestimación y la confirmación de la Sentencia recurrida.

Con carácter previo, ha de indicarse que, aun cuando la parte actora apelante articula la impugnación que deduce por mor del Recurso de Apelación interpuesto a través de dos motivos distintos, en principio, y convenientemente separados, en realidad dichos motivos convergen en uno solo, en la medida en que el error apreciativo probatorio que se alega (segundo motivo) sería la causa de la infracción normativa que, asimismo, se aduce (primer motivo), por lo que los referidos motivos, si bien con la necesaria sistemática, merecerán, en la presente Resolución, un examen conjunto y unitario.



SEGUNDO.- Centrado el Recurso de Apelación en los términos que, de manera sucinta, han quedado expuestos en el Fundamento Jurídico anterior y, examinadas las alegaciones que lo conforman, los dos motivos en los que aquél se sustenta (o, si se prefiere, las dos vertientes del único motivo) denuncian -como se acaba de anticipar- el supuesto error en la valoración de la prueba en el que habría incurrido el Juzgado de instancia y que habría conducido a la decisión adoptada en la Sentencia recurrida, por la que se desestima la Demanda y, por tanto, la acción de impugnación de disposición mortis causa (testamento) ejercitada en la misma, en relación con la infracción de los artículos 848 a 855 del Código Civil .

En función del contenido intrínseco de las posiciones sustantivas que, en este Proceso, han mantenido respectivamente, y en ambas instancias, las partes actora y demandada y, una vez analizado el sentido y el alcance de las concretas alegaciones que conforman todas las vertientes del único motivo del Recurso de Apelación, debe significarse, como premisa inicial y como declaración de principio, que este Tribunal no comparte el planteamiento sustantivo que han mantenido en este Juicio una y otra de las partes litigantes y, asimismo, tampoco se admite la decisión adoptada por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida, ni consecuentemente, la fundamentación jurídica en la que tal decisión descansa.

En efecto, la parte actora, en la Demanda, ha impugnado el Testamento Abierto otorgado por Dª.

Paulina , con fecha 24 de Enero de 2.013 porque perjudica la legítima de la demandante, su nieta, Dª. Emilia (y también la de su hermana, Dª. Andrea -en la medida en que heredan a su abuela por estirpes-), herederas forzosas de la causante por sustitución de su madre, Dª. Celia , que premurió a la testadora y madre. Dejando al margen otras cuestiones que no inciden sobre la decisión que se adoptará en la presente Resolución (tales como que sólo fueron instituidos herederos de la causante sus hijos vivos a su muerte, o la renuncia a la herencia de su abuela por parte de Dª. Verónica ), el eje generatriz de la controversia litigiosa se concreta en la interpretación (y en sus efectos) de la Disposición Séptima del Testamente otorgado por Dª. Macarena , que es del siguiente tenor literal: 'Dice que no hace disposición a favor de sus nietas Emilia y Andrea , hijas de su hija Celia , porque en vida ésta última ya le dio dinero suficiente para cubrir lo que por legítima le corresponda'.

En una primera aproximación hermenéutica, no abriga género de duda alguno el hecho de que la voluntad de la causante no era desheredar a sus nietas, y menos aún puede aseverarse que se trate de una 'desheredación encubierta', que no admite nuestro Derecho Civil, porque la desheredación ha de ser expresa y hecha en testamento ( artículo 849 del Código Civil ). Podría plantearse la problemática de si se está ante un supuesto de 'desheredación injusta', que contempla el artículo 851 del Código Civil ('la desheredación hecha sin expresión de causa, o por causa cuya certeza, si fuere contradicha, no se probare, o que no sea una de las señaladas en los cuatro siguientes artículos, anulará la institución de heredero en cuanto perjudique al desheredado; pero valdrán los legados, mejoras y demás disposiciones testamentarias en lo que no perjudique dicha legítima'); entendiendo este Tribunal, sin embargo, que la voluntad de la causante no fue desheredar a sus nietas, sino la de omitirlas en el testamento por los motivos que, en la expresada disposición mortis causa, hizo constar. Es decir, la problemática que plantea este Proceso es el de una preterición de herederos forzosos ( artículo 814, primer párrafo, del Código Civil : 'la preterición de un heredero forzoso no perjudica la legítima.

Se reducirá la institución de heredero antes que los legados, mejoras y demás disposiciones testamentarias'); pudiendo observarse, no obstante, que los efectos de la preterición intencional son los mismos que los de la desheredación injusta.

La preterición es la omisión (o el olvido) de un heredero forzoso en el testamento sin desheredarlo expresamente; preterición que admite una doble naturaleza tipológica: intencional (cuando el testador conoce la existencia de los herederos que omite en el testamento) y errónea (cuando los desconoce). En el presente caso, se está ante un supuesto patente de preterición intencional, no sólo porque -como ya se ha dicho- no se aprecia voluntad alguna en la causante de desheredar a sus nietas, sino sobre todo porque en la propia disposición séptima del testamento se hace expresa referencia a la omisión de sus nietas en el instrumento público y a las causas de tal omisión, por lo que, en ningún caso, puede justificarse la petición de la parte actora (que -ya puede adelantarse- se estimará parcialmente) como un supuesto de desheredación, ni con causa, ni injusta, ni menos aún encubierta.



TERCERO.- En función del posicionamiento adoptado por este Tribunal en la presente Resolución de cara a la pretensión que ha sido ejercitada en la Demanda y, atendiendo a la naturaleza de los motivos que han esgrimido las partes actora y demandada en defensa de sus respectivos criterios, así como a las consideraciones expuestas por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida como fundamento de su decisión; estimamos necesario poner de manifiesto -en términos literales- la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en la que se sustentan los pronunciamientos que se adoptarán en esta Resolución.

Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1ª), número 339/2.015, de 23 de Junio : 'Como se ha anticipado en el inicio del recurso, los motivos primero y segundo plantean la cuestión de fondo que técnicamente presenta este caso, esto es, el régimen de aplicación que cabe establecer en el ejercicio conjunto de la acción de preterición de heredero forzoso en sede testamentaria y la propia acción de petición de herencia, particularmente de la posible correlación transitiva en el ejercicio de las mismas. (...) La respuesta, concorde con la decisión de la Audiencia, debe ser negativa, es decir, a favor del reconocimiento del juego autónomo y diferenciado de cada acción, en atención a las siguientes consideraciones. (...) Así, en primer lugar, tal y como esta Sala ha señalado en su sentencia de 10 de diciembre de 2014 (núm. 695/2014 (RJ 2014, 6842)), a propósito de la ineficacia testamentaria por la preterición de un heredero forzoso (814 del Código Civil), debe tenerse en cuenta que, pese al tenor literal del precepto, la acción que se ejercita no se incardina, en sentido técnico, en el marco de una acción de nulidad que provoque la invalidez estructural de lo ordenado por el testador sino que responde, más bien, a la dinámica de las acciones o medidas de resolución propias de la defensa de la intangibilidad cuantitativa de la legítima. De ahí que la causa de la impugnación no sea otra que la propia preterición del heredero forzoso, esto es, heredero legitimario, y que la ineficacia resultante se dirija funcionalmente a purgar los efectos que resulten lesivos de cara al derecho que le asiste al heredero preterido como legitimario del causante. En todo caso, el ejercicio de la acción de preterición de heredero forzoso no condiciona o impide el curso de las otras acciones que también le asisten al heredero en la defensa de sus derechos hereditarios. (...) En segundo lugar, y al hilo de lo expuesto, conviene recordar que, en relación con la acción de petición de herencia, si bien no viene regulada en nuestro Código Civil, sí que resulta claramente referenciada ( artículos 192, 1.016 y 1021 del Código Civil ), nos encontramos ante una verdadera acción que trae causa directa de la propia cualidad del título de heredero, como expresión máxima de su condición, frente a cualquier poseedor de bienes hereditarios que la niegue. (...) En el presente caso, a mayor abundamiento, dicha acción de petición de herencia se realiza en el ámbito de la sucesión intestada y por el cauce del derecho a la legítima dada la condición de heredero forzoso de don Juan , del que trae causa la parte actora'.

Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1ª), número 613/2.010, de 8 de Octubre : 'La preterición, también modificado el Código Civil en éste y otros muchos temas, por la Ley 11/1981, de 13 de mayo ( RCL 1981, 1151), comprende dos casos, las llamadas intencional y errónea, según el testador conocía a no la existencia del legitimario que ha olvidado, ya que la preterición no es otra cosa que el olvido del legitimario en el sentido de falta de atribución de bien alguno en concepto de legítima. (...) El primer párrafo del artículo 814 del Código Civil se refiere a la preterición intencional al disponer: la preterición de un heredero forzoso (quiere decir legitimario) no perjudica la legítima. Se reducirá la institución de heredero antes que los legados, mejoras y demás disposiciones testamentarias. La demandante, hija adoptiva de los testadores, ha sido preterida por una y otro, sabiendo que era hija; preterición intencional, por tanto. En el testamento de la madre dejando su institución de heredera para un momento posterior como heredera fideicomisaria que, por cierto, nunca se cumplió. En el del padre, totalmente, pues distribuyó toda su herencia en legados, sin incluirla a ella. (...) Se podrá discutir la conveniencia de mantener la legítima en el tiempo actual, pero mientras se recoja en el Código Civil no pueden los padres ignorar la existencia de la hija legitimaria que, en este momento, nada ha percibido de la herencia de sus padres porque nada le fue atribuido. A ello hay que añadir lo ya apuntado sobre el principio de igualdad de los hijos, sea cual fuere su filiación, que proclaman el artículo 14 de la Constitución Española ( RCL 1978 , 2836) y el 108 del Código Civil que, tal como expresa la sentencia de 6 de febrero 1997 ( RJ 1997, 682), 'una cosa es la eficacia de la adopción simple, que se mantiene incólume y otra su inclusión en el concepto de hijo, sin discriminación, que debe mantenerse a ultranza desde la Constitución y desde la reforma del Código Civil de 13 de mayo de 1981 , a todos los efectos que se refieran a hijo o hijos en abstracto....'.' Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1ª) número 325/2.010, de 31 de Mayo : 'La interpretación del testamento. La finalidad de la interpretación del testamento es la averiguación de la voluntad real del testador (así, sentencias de 24 de mayo de 2002 ( RJ 2002, 4459), 21 de enero de 2003 , 19 diciembre de 2006 ( RJ 2006, 9243)). Lo importante y, esencial en el presente caso, es conocer el momento en que se debe saber cuál es esta voluntad real. Y este momento es aquel en que declaró su voluntad, otorgando el testamento. Este es revocable hasta el momento mismo de la muerte: ambulatoria est voluntas defunctiusque ad vitae supremum exitum, pero la revocación es precisa para conocer la voluntad real al tiempo de otorgarlo.

El testamento se perfecciona en el momento de su otorgamiento, mediante la emisión de la declaración de voluntad no recepticia. Es un negocio jurídico unilateral y no recepticio, por lo que su interpretación debe referirse al tiempo de su otorgamiento y no al tiempo de su muerte: así lo ha mantenido reiterada jurisprudencia, como las sentencias de 29 de diciembre de 1997 ( RJ 1997, 9490), 23 de enero de 2001 (RJ 2001, 997 ) y 19 de diciembre de 2006 . (...) La preterición intencional y errónea. Viene regulada por el artículo 814 del Código civil (LEG 1889, 27), redactado por la Ley de 13 de mayo de 1981 (RCL 1981, 1151) que produjo un cambio sustancial en su regulación. En todo caso exige la omisión de todos o alguno legitimarios en el contenido patrimonial del testamento, sin haberles atribuido en el mismo o anteriormente ningún bien y que le sobrevivan.

La intencional se produce cuando el testador sabía que existía el legitimario preterido, al tiempo de otorgar testamento y la no intencional o errónea, cuando el testador omitió la mención de legitimario hijo o descendiente ignorando su existencia, siempre al tiempo de otorgar testamento (así la distinguen las sentencias de 30 de enero de 1995 ( RJ 1995, 388), 23 de enero de 2001 y 22 de junio de 2006 (RJ 2006, 3082)). Los efectos son bien distintos: mientras en la intencional se rescinde la institución de heredero en la medida que sea precisa para satisfacer la legítima y si no basta, se rescinden los legados a prorrata, en la errónea de alguno de los hijos o descendientes, se anula la institución de heredero y si no basta, los legados. En todo caso, proclamada artículo 814 del Código civil la preterición de un legitimario no perjudica la legítima, como dice el artículo 813. La partición: Implica la división y adjudicación de los bienes que forman el patrimonio del causante a los coherederos y legatarios de parte alícuota, extinguiendo así la comunidad hereditaria. El artículo 1080 del Código civil contempla el supuesto de que se haya practicado omitiendo a un coheredero, lo que da lugar a la nulidad si se prueba mala fe en la que los que la han practicado. La mala fe significa que conocían la existencia del coheredero y, pese a ello, lo han obviado. (...) La omisión de un coheredero comprende también la de un legatario de parte alícuota (como dice la sentencia de 12 de junio de 2006 (RJ 2006, 3364)). Igualmente, el 1081 sanciona con la nulidad de partición hecha con un heredero aparente, lo que debe comprender, como en el caso anterior, al legitimario de parte alícuota, no ya por analogía, sino por interpretación extensiva, ya que en uno y otro caso lo decisivo no es su carácter, sino su cualidad de sujeto de la partición'.

Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1ª) número 981/2.004, de 7 de Octubre : 'La preterición protege al legitimario en la intangibilidad cuantitativa de su legítima. Como declaración de principio el artículo 814 comienza diciendo que la preterición de un heredero forzoso (legitimario) no perjudica la legítima. Y termina previendo que: a salvo de las legítimas, tendrá preferencia en todo caso lo ordenado por el testador. (...) La Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de julio de 2002 ( RJ 2002, 8237), declara que se ha dado la preterición, regulada por el artículo 814 del Código Civil que fue reformado por la Ley 11/1981, de 13 de mayo ( RCL 1981, 1151), cuya disposición transitoria 8 ª dispone que la nueva legislación se aplica a las sucesiones que se abran después de entrar en vigor. Se da exactamente el concepto de preterición intencional: omisión de los legitimarios en el testamento, sabiendo que existen y que no han recibido nada en concepto de legítima. El efecto lo declara, como principio, el inicio del artículo 814: la preterición de un heredero forzoso (legitimario) no perjudica a la legítima. (...) La Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 1986 ( RJ 1986, 513) expone que en aplicación de tales premisas (relativas al artículo 814 del Código Civil ), debe afirmarse que si los derechos a la sucesión de una persona se transmiten desde el momento de su muerte ( artículo 657 del Código Civil ) y si el fallecimiento del causante, padre común de los litigantes, se produjo el día 31 de enero de 1979, es decir, vigente ya la Constitución ( RCL 1978, 2836) y con tal vigencia, y por imperativo del principio de igualdad sin discriminación por razón de nacimiento proclamado en el citado artículo 14 y en la disposición derogatoria 3ª, quedaron sin efecto los preceptos de contenido discriminatorio por razón de origen matrimonial o extramatrimonial y entre ellos los que calificaban al nacido fuera del matrimonio de padre o madre casados como ilegítimo no natural, con las consecuencias que en el orden sucesorio tal condición llevaba aparejada, es manifiesto que debe darse lugar al indicado motivo 4º en cuanto, por aplicación de normativa a la sazón derogada, niega al actor derechos sucesorios en la herencia del causante, padre común de los litigantes y por tanto niega su precarición en la herencia, por su cualidad de hijo ilegítimo no natural, cualidad desaparecida desde la entrada en vigor de la Constitución. Como quiera que en el testamento otorgado por el causante, el 5 de octubre de 1977, en el que instituyó herederos a los tres hijos matrimoniales, los hoy recurridos, resultó preterido el actor recurrente al devenir heredero forzoso a partir de la vigencia de la Constitución, derogatoria de las disposiciones discriminatorias por razón de nacimiento, es manifiesto que a tenor del artículo 814 del Código Civil debe reducirse la indicada institución de herederos para dejar a salvo la legítima del preterido, respetándose en todo lo demás lo ordenado por el testador'.

Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil) número 725/2.002, de 9 de Julio : 'El efecto lo declara, como principio, el inicio del artículo 814: la preterición de un heredero forzoso (legitimario) no perjudica la legítima. (...) Tercera.- El efecto de la preterición intencional lo concreta el mismo artículo 814: se reducirá la institución de heredero y se satisfará la legítima en la medida, en el presente caso, que establece el artículo 808. La cuestión que se ha planteado es si esta legítima es la larga (dos tercios: primer párrafo de dicho artículo 808) o la estricta (un tercio). El efecto de la preterición intencional se equipara al de la desheredación injusta (artículo 851): el preterido, como el desheredado injustamente, tiene derecho a la legítima, pero sólo a la legítima estricta o corta, es decir, un tercio, ya que la voluntad del causante, soberano de su sucesión, fue el privarle del todo y si por ley se le atribuye, no se puede extender a una parte (legítima larga) que corresponde a su libre disposición (entre hijos) y que voluntariamente nunca le quiso atribuir'.

Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil) número 310/1.998, de 6 abril : 'El tratamiento que ha de darse a los dos expresados motivos es el que se desprende de las consideraciones que a continuación se exponen. Al haber quedado probado que la causante doña Rosana . no hizo en vida, donación alguna a su hijo don Jesús Luis . (según se ha dicho al desestimar el motivo segundo) y siendo esta supuesta e inexistente donación la única razón en que dicha causante basa su decisión de no dejar nada en su testamento a su referido hijo, resulta evidente que nos hallamos en presencia , aunque la Sentencia recurrida, pese a lo abundante y promiscua cita que hace de los artículos del Código Civil, no haya logrado captarlo, de una preterición intencional o, en su caso, una desheredación injusta , cuya calificación puede hacerla esta Sala, en el examen de los presentes motivos, a virtud del principio «iura novit curia», en cuanto ello no entraña alteración alguna de la «causa petendi», preterición intencional o, en su caso, desheredación injusta que ha de comportar que la institución de heredero hecha en favor de doña Adoracion . deba ser anulada, pero no en su totalidad sino en cuanto perjudique al heredero forzoso intencionalmente preterido o, en su caso, injustamente desheredado según establecen los art. 814.1.º del Código Civil (para la preterición intencional ) y 851 del mismo Cuerpo Legal (para la desheredación injusta), cuya legítima que ha de ser respetada es solamente la legítima estricta o corta , según ya tiene declarado esta Sala para supuestos análogos al que aquí nos ocupa ( Sentencias de 23 enero 1959 [ RJ 1959125 ], 9 octubre 1975 [ RJ 19753583 ] y 13 julio 1985 [ RJ 19854052]). Por todo lo anteriormente razonado, los expresados motivos cuarto y quinto han de ser estimados, en el sentido antes dicho de que la institución de heredero hecha en favor de doña Adoracion . solamente ha de ser anulada en la medida en que perjudique la legítima estricta o corta del demandante don Jesús Luis .'.

Y, finalmente, la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil) de fecha 13 de Julio de 1.985 : '(...) y puesto que el testamento que contenga preterición no determina su consideración de hecho y jurídica de «no perfecto», sino simplemente ineficaz en el aspecto de la institución de heredero que contenga con omisión de herederos forzosos, en cuanto mantiene la pervivencia, según establecía el artículo 814 del Código Civil en su redacción anterior a lo normado en la Ley 11/1981, de 13 de mayo ( RCL 19811151), de «las mandas y mejoras en cuanto no sean inoficiosas», y a tenor del mismo precepto en su nueva redacción por consecuencia de esa ley con relación a la preterición intencional procediendo como consecuencia el que «no perjudica la legítima» con «reducción de la institución de heredero -que por tanto se mantiene- antes que los legados, mejoras y demás disposiciones testamentarias»'.



CUARTO.- En atención a la Doctrina Jurisprudencial expuesta en el Fundamento de Derecho anterior, la Demanda será parcialmente estimada en los términos que, con posterioridad, se indicarán. Resulta patente que la disposición séptima del testamento otorgado por Dª. Macarena incluye un supuesto diáfano de preterición intencional que alcanzará, tanto a la demandante, como a su hermana (Dª. Emilia y Dª. Andrea ), en la medida en que, en sustitución de su madre premuerta, heredan a su abuela por estirpes; excluyéndose el que tal disposición pudiera incluir una desheredación encubierta, ni injusta ( artículo 851 del Código Civil ), por cuanto que la voluntad de la testadora ( artículo 675 del Código Civil ) era omitir a sus nietas en el testamento, pero no desheredarlas

QUINTO.- La presente Sentencia (y las decisiones adoptadas en la misma) respetan el Principio de Congruencia de las Resoluciones Judiciales, que sanciona el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Ya se ha indicado que el Tribunal Supremo ha contemplado un supuesto análogo al presente, descartando toda posibilidad de incongruencia de la Resolución Judicial al amparo del 'Principio iura novit curia', aun cuando los efectos de la desheredación causal (donde se incluiría esa supuesta desheredación encubierta en la que descansa el criterio de la parte apelante) sean ligeramente distintos a los de la preterición intencional que, sin embargo, sí son coincidentes con los de la desheredación injusta. Y decimos que se descarta y excluye cualquier suerte de desheredación encubierta porque la desheredación ha de hacerse en testamento y ha de ser expresa (ex artículo 849 del Código Civil ).



SEXTO.- Este Tribunal no comparte la decisión adoptada por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida ni, por ende, la motivación en la que tal decisión descansa. Es cierto que no existe causa de desheredación en el testamento, mas este planteamiento no es motivo bastante para justificar la desestimación de la Demanda, en la medida en que, si bien la demandante y su hermana no han sido desheredadas, sí han sido intencionalmente preteridas, y, en consecuencia, deben contemplarse los efectos de dicha preterición; de la misma manera que -a los efectos que se examinan- resulta absolutamente irrelevante que la demandante hubiera liquidado el Impuesto de Sucesiones de la herencia de su abuela; porque tal actuación fiscal (no civil), que -en aquél orden (tributario)- produce sus efectos para el caso de que el impuesto no se liquide en plazo, tal actuación -decimos- es un hecho ajeno a las consecuencias de que la demandante - y su hermana- se vieran privadas de la legítima que pudiera corresponderle en la herencia de su abuela.

SEPTIMO.- En la disposición séptima del testamento de Dª, Macarena , la causante justifica la omisión de sus nietas en el testamento 'porque en vida de su hija ya le dio dinero suficiente para cubrir lo que por legítima le corresponda'. Sin embargo, tal justificación se encuentra huérfana de prueba, incluso con inexistencia absoluta de indicios que pudieran hacer ver lo contrario No se ha acreditado que la causante hiciera en vida donaciones a sus nietas, ni a su madre (Dª. Celia ), quienes concurren a la herencia de su abuela por sustitución de su madre premuerta a la testadora. Esas entregas de dinero no se cuantifican en el testamento, ni se han acreditado con ningún otro medio de prueba en el curso del Proceso. Sí se han acreditado dos disposiciones de la cuenta bancaria propiedad de la causante, con número NUM000 , abierta en la entidad Liberbank, S.A.: una de 4.000 euros el 2 de Julio de 2.014, en vida de la causante, y la segunda, realizada por Dª. Andrea , de 8.390 euros, después de fallecida la causante, el día 18 de Noviembre de 2.014. Si estas cantidades han de integrarse o no en el haber hereditario de la causante, se conformará como una pretensión que habrá de determinarse en el correspondiente Proceso de División de Herencia, si antes no se alcanza un acuerdo entre los coherederos; mas esta cuestión es independiente del inexcusable respeto a la legítima de los herederos forzosos. Adviértase que, en el Escrito de Interposición del Recurso de Apelación, la propia parte actora ha manifestado que la cantidad de 8.390 euros 'se encuentra a disposición de los herederos para ser incluida en la Testamentaría'.

OCTAVO.- Finalmente y, como corolario de cuanto antecede, ha de significarse que la Demanda será parcialmente estimada en el sentido de declarar que, en el testamento otorgado por Dª. Macarena , otorgado en fecha 24 de Enero de 2.013, resultaron preteridas la demandante, Dª. Emilia , y su hermana, Dª. Andrea ; declarándose, asimismo, la nulidad parcial de la institución de herederos únicos y universales, incluida en el referido testamento a favor de D. Alejandro , Dª. Paulina y Dª. Justa , en todo lo que perjudique la legítima corta o estricta de la demandante, Dª. Emilia , y de su hermana, Dª. Andrea , a la que tienen derecho, y se declara, asimismo y finalmente, el derecho de la demandante, Dª. Emilia , y de su hermana, Dª. Andrea , a la legítima corta o estricta que les corresponde en la herencia de su abuela, Dª. Macarena , en sustitución y como hijas y herederas de su madre, Dª. Celia .

En este sentido, conviene efectuar una doble precisión: por un lado, la declaración de nulidad de la institución de heredero ha de ser parcial (no total) porque el efecto de la preterición intencional es su reducción ( artículo 814 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), hasta que resulte preservada la legítima de la demandante y de su hermana. Y, por otro lado, la legítima a la que tienen derecho la demandante y su hermana es la legítima corta o estricta (así lo ha establecido la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, tal y como, con anterioridad, se explicitó); lo que, por lo demás, entendemos responde a la auténtica intención y voluntad de la testadora conforme a la disposición séptima de su testamento de fecha 24 de Enero de 2.013.

NOVENO.- Por tanto y, en virtud de las consideraciones que anteceden, procede la estimación parcial del Recurso de Apelación interpuesto, y, en su consecuencia, la revocación de la Sentencia que constituye su objeto en los términos que, a continuación, se indicarán.

DECIMO.- Estimándose parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto y, de conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede efectuar pronunciamiento especial en orden a la imposición de las costas de esta alzada, de modo que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Al estimarse parcialmente la Demanda como consecuencia del acogimiento parcial del Recurso de Apelación interpuesto y, no existiendo méritos para imponerlas a alguna de las partes por haber litigado con temeridad, procede el mismo pronunciamiento en cuanto a la condena en las costas de la primera instancia, en aplicación del apartado 2 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por lo que, también en este caso, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Que, estimando parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Emilia contra la Sentencia 169/2.017, de treinta y uno de Julio, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de los de Navalmoral de la Mata en los autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 464/2.016, del que dimana este Rollo, debemos REVOCAR y REVOCAMOS la indicada Resolución; y, en su lugar, con estimación parcial de la Demanda deducida por la representación procesal de Dª. Emilia frente a Dª. Paulina , Dª. Justa , D. Alejandro , Dª. Verónica y frente a Dª. Andrea , debemos DECLARAR y DECLARAMOS que, en el testamento otorgado por Dª. Macarena , en fecha 24 de Enero de 2.013, ante el Notario de Jarandilla de la Vera, D. Daniel Alonso Carrasco, bajo el número 72 de su Protocolo, resultaron preteridas la demandante, Dª. Emilia y su hermana, Dª. Andrea ; y, en su consecuencia, DECLARAMOS la nulidad parcial de la institución de herederos únicos y universales, incluida en el referido testamento a favor de D. Alejandro , Dª. Paulina y Dª. Justa , en todo lo que perjudique la legítima corta o estricta de la demandante, Dª. Emilia , y de su hermana, Dª. Andrea , a la que tienen derecho, y DECLARAMOS , asimismo, el derecho de la demandante, Dª. Emilia , y de su hermana, Dª. Andrea , a la legítima corta o estricta que les corresponde en la herencia de su abuela, Dª. Macarena , en sustitución y como hijas y herederas de su madre, Dª. Celia ; CONDENANDO a los demandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones; todo ello, sin hacer pronunciamiento especial en orden a la imposición de las costas causadas, tanto en la primera instancia, como en esta alzada, de modo que, en ambos casos, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

No tifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./