Sentencia CIVIL Nº 97/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 483/2016 de 06 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 16 DE MÁLAGA.
JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS N.º 903/2015
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 483/2016
SENTENCIA N.º 97/2018
Ilmas. Sras.
Presidente:
DOÑA INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistradas:
DOÑA MARÍA DEL PILAR RAMÍREZ BALBOTEO
DOÑA CARMEN MARÍA PUENTE CORRAL
En la ciudad de Málaga a 6 de febrero de dos mil dieciocho
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio
de Modificación de Medidas N.º 903/15, procedentes del Juzgado de Primera Instancia N.º 16 de Málaga ,
sobre modificación de medidas definitivas, seguidos a instancia de Don Ángel Jesús , representado en el
recurso por el Procurador Don Javier Bueno Guezala y defendido por el Letrado Don Obdulio Javier García
Claros, contra Doña Ascension , representada en el recurso por la Procuradora Doña Alicia Moreno Villena
y defendida por la Letrada Doña Soledad Benítez-Piaya Chacón; pendientes ante esta Audiencia en virtud de
recursos de apelación interpuestos por ambas partes litigantes contra la Sentencia dictada en el citado juicio
en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia N.º 16 de Málaga dictó Sentencia de fecha 26 de enero de 2016, en el juicio de Modificación de Medidas N.º 903/15 del que este Rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: " FALLO.-QUE DESESTIMO LA SOLICITUD DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS DEFINITIVAS DE DIVORCIO aprobadas por Sentencia dictada por este Juzgado con fecha 28 de noviembre de 2013 , en los autos de divorcio contencioso nº. 942/2013, formulada DON Ángel Jesús contra DOÑA Ascension en relación al régimen de comunicación y visitas establecido a favor del padre en la mencionada sentencia, DECLARANDO no haber lugar a la modificación pretendida.

Sin hacer especial imposición de las costas procesales causadas ". (sic).



SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia interpusieron, en tiempo y forma, recursos de apelación ambas partes litigantes, los cuales fueron admitidos a trámite y sus fundamentaciones impugnadas de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 6 de febrero de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO.

Fundamentos

PRIMERO.- En los autos de Divorcio N.º 942/13 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia N.º 16 de Málaga, a instancias de Doña Ascension , frente a Don Ángel Jesús , en 28 de noviembre de 2013 se dictó Sentencia en la que tras declararse la disolución por divorcio del matrimonio en su día contraído entre ambos litigantes, se adoptaron las medidas que en lo sucesivo habría de regular las relaciones personales y económicas entre ellos y los hijos nacidos de la unión marital, entre las cuales y fruto del acuerdo alcanzado por ambos progenitores, se dispuso como régimen de visitas padre e hijos menores, el que ambos litigantes concertasen, y en la coyuntura de desacuerdo, que el padre podría tener a los hijos en su compañía un fin de semana de cada dos, de forma alterna desde las 20 horas del viernes a las 20 horas del domingo, así como los martes y jueves desde las 18 horas a las 20 horas, y la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Blanca, Semana Santa y un mes, julio o agosto, en las de verano, dividido en quincenas alternas, eligiendo período de disfrute en años pares la madre y el padre en años impares, siendo recogidos y entregados los menores en el domicilio materno. Antes del transcurso de un año desde el dictado de esta Sentencia, Don Ángel Jesús promueve demanda de modificación de las medidas adoptadas en la referida Sentencia de Divorcio dictada el día 28 de noviembre de 2013, suplicando que se modificase el apartado segundo del Fallo, en el sentido de que se establezca un régimen de visitas padre e hijos consistente, caso de desacuerdo entre ambos progenitores, en fines de semanas alternos, recogiendo a los niños en el P.E.F que corresponda al domicilio materno, los sábados a las 15:30 horas y reintegrándolos en el centro escolar al que acuden ambos menores, los lunes o siguiente día lectivo, caso de ser festivo el lunes, en el horario de ingresos al centro escolar, dejando subsistente el resto de los pronunciamientos de la Sentencia de Divorcio. Alegaba que desde que se había dictado la Sentencia de Divorcio se habían alterado sustancialmente las circunstancias dado que su horario laboral le impedía recoger a sus hijos en la forma establecida en el Divorcio, por lo que había llegado con la madre al acuerdo de recogerlo los sábados a las 15 horas, reintegrándolos al domicilio materno el domingo a las 20 horas, si bien, a partir del mes de junio de 2014, la madre se había negado a cumplir el acuerdo, lo cual, ha producido un deterioro de las relaciones personales entre ambos progenitores, dando lugar a una serie de denuncias, todo lo cual aconseja e impone la necesidad de modificar la medida en el sentido suplicado. La demandada, tras diversos avatares procesales, contestó a la demanda por escrito presentado en 23 de junio de 2015, negando la existencia de alteración sustancial alguna y suplicando la desestimación de la demanda, con imposición de costas a la parte demandante. Seguidamente y habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, tras la tramitación procesal oportuna, por la Juzgadora a quo se dictó Sentencia en 26 de enero de 2016, en cuya Resolución, tras analizar las alegaciones de las partes y examinar y valorar las pruebas practicadas, concluye que no resulta acreditada la concurrencia de alteración sustancial alguna de circunstancias que autorice la estimación de la pretensión modificativa deducida por el demandante, por lo que en el Fallo desestima la demanda y declara no haber lugar a la modificación pretendida, ello sin hacer especial imposición de las costas, al razonarse, en el Fundamento de Derecho Tercero, que concurren en el supuesto especiales circunstancias en base a las cuales no cabe hacer expresa condena en costas a ninguna de las partes. La Sentencia es recurrida en apelación tanto por el demandante, como por la parte demandada, a través de sus respectivas representaciones procesales.



SEGUNDO.- Por razones de pura lógica expositiva esta Sala ha de analizar en primer lugar el recurso de apelación formulado por el demandante, en cuyo remedio procesal se viene a denunciar que la Juzgadora a quo, al desestimar la pretensión modificativa instada, por estimar que no han quedado acreditadas las alteraciones que alegaba al demandante en apoyo de su pretensión, ha valorado erróneamente la prueba, por cuanto que, a su entender ha quedado debidamente probado, de un lado, que su horario laboral, le imposibilita recoger a sus hijos los viernes a las 20 horas, como se probó en la vista, y, de otro lado la creciente conflictividad en las relaciones entre ambos litigantes, todo ello posterior al divorcio, lo que permite, en beneficio de sus hijos y a fin de que puedan relacionarse y mantener un contacto fluido con su padre, modificar la medida en el sentido que se interesaba en la demanda, por lo que suplica que el Tribunal de alzada dicte Sentencia revocatoria de la de Instancia y estimatoria de la demanda; pretensión revocatoria a la que se opone la Señora Ascension , así como el Ministerio Fiscal, interviniente en el procedimiento como garante de los derechos de los menores hijos de ambos litigantes, que interesan la confirmación de la Sentencia en cuanto a la desestimación de la demanda. Planteados en la forma expuesta los términos del debate de alzada del recurso de apelación cuyo examen nos ocupa, para ofrecer cumplida respuesta al mismo, no resulta ocioso comenzar exponiendo una serie de consideraciones doctrinales y jurisprudenciales a la luz de las cuales habrá de resolverse la cuestión que se plantea. Así las cosas, no puede ponerse en duda que, si bien los artículos 90 y 91 del Código Civil , en relación con el artículo 775 L.E.C , establecen que las medidas a que se refieren y explicitan los preceptos siguientes, acordadas en las Sentencias de nulidad, separación o divorcio o, en su caso, de guarda y custodia de menores, pueden ser modificadas con posterioridad, aun cuando nazcan con vocación de permanencia, para que ello se produzca es menester que concurra un presupuesto fundamental, cual es un cambio sustancial de las circunstancias que dieron lugar a la adopción de determinados acuerdos o determinación judicial, mutación que además de existir ha de tener relevancia y significación en el contexto de las relaciones y ha de ser sometida a consideración según lo que la experiencia haya demostrado durante el periodo de vigencia de las medidas cuyo cambio se pretende, siendo verdad que significan una quiebra de la llamada 'santidad' de la cosa juzgada, al permitir la modificación de las decisiones judiciales en el punto relativo a los efectos de medidas económicas, personales y familiares dimanante de la situación de crisis matrimonial o como consecuencia de la ruptura de una pareja de hecho, pero tal variación viene condicionada por una alteración 'sustancial' de las circunstancias que se tuvieron en cuenta por el juzgador al dictar el último de los pronunciamientos acerca de esta materia, tan frecuentemente controvertida en los procesos de esta índole de tal manera, en definitiva, que la fuerza argumentativa debe concentrarse en mostrar la alteración sustancial y significativa de las circunstancias o los eventos no eludibles, siendo ello así porque un mínimo de seguridad jurídica, unido a los términos que emplean los artículos 90 y 91, indica que la regla general es la inalterabilidad de esas medidas y la excepción la modificación ( S.T.C 86/1.986 ), de forma que sólo podrá tener éxito la pretensión del cambio cuando se produzcan alteraciones permanentes y no meramente transitorias, e igualmente deberán rechazarse de plano las alteraciones por dolo o culpa de aquél, de modo que el término legal 'sustancial' , referido a las alteraciones que se pretendan conseguir, es el elemento normativo básico, cuya interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros: 1) que, por alteración 'sustancial' debemos considerar aquéllas de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente; 2) que, tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia; 3) que, tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo y no sean meramente coyunturales, sino con estructuración suficiente que hagan necesaria la modificación de la medida, excluyéndose toda forma de temporalidad; 4) que, es indiferente que la situación anterior haya sido convenida anteriormente mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de la medida, sin que deba darse mayor valor a lo convenido entre las partes, por carecer de justificación; 5) que, si la alteración aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa de quien insta la modificación, no puede producirse el cambio so pena de fraude de ley, abuso del derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe; 6) que esta materia debe ser objeto de interpretación restrictiva, y 7) por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales conforme a la prevención contenida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . A la vista de lo expuesto, esta Sala, tras revisar el material probatorio articulado en el procedimiento, en función propia de esta alzada, no puede sino compartir la conclusión alcanzada por la Juzgadora a quo en orden a resultar inviable la estimación de la pretensión modificativa deducida por el mismo, al no haber acreditado que concurra una alteración sustancial de circunstancias con las exigencias jurisprudenciales anteriormente expuestas, en relación con las circunstancias concurrentes cuando al tiempo de la Sentencia de Divorcio, que se dictó cuando ni tan siquiera había transcurrido un año a la fecha de la presentación de la demanda rectora de esta litis, fruto del acuerdo alcanzado por ambos progenitores, se dispuso la medida relativa a las visitas padre e hijos para fines de semanas de alternos y entregas y recogidas de los menores en el domicilio materno. En efecto, como bien razona la Juzgadora a quo, no cabe olvidar que la medida de visitas dispuesta en la Sentencia de Divorcio refleja el acuerdo alcanzado por los progenitores, acuerdo en el que sin duda el hoy apelante tuvo en cuenta su actividad y horario laboral, no habiendo probado el mismo, en modo alguno, que haya tenido un cambio en el horario laboral desde que se dictase la Sentencia de Divorcio, habiendo manifestado el Señor Ángel Jesús en prueba de interrogatorio, como ha podido comprobar esta Sala, que siempre había tenido el mismo horario laboral; a los efectos pretendidos no se puede considerar el documento que aportase el demandante en el acto de la vista, consistente en el certificado emitido por Famadesa, que refleja el tipo de contrato y categoría profesional del Señor Ángel Jesús en la Empresa en cuestión, así como su jornada de trabajo y distribución horaria, porque dicho documento no permite concluir que la jornada de trabajo y la distribución del mismo tanto en días como en horas, sea sustancialmente diferente a la que tenía el Señor Ángel Jesús al tiempo del Divorcio, cuando el mismo reconoció, reiteramos, en prueba de interrogatorio, que siempre había tenido el mismo horario de trabajo, por lo que nada ha cambiado en tal sentido desde aquél entonces, o cuando menos no ha probado el Señor Ángel Jesús alteración sustancial alguna. La decisión relativa la régimen de visitas para fines de Semanas alternos, se tomó en 28 de noviembre de 2013, en virtud de acuerdo alcanzado por ambos progenitores, decisión que, lógicamente fue consensuada por los dos, por lo que resulta inviable que, poco después, cuando aún no había transcurrido una año desde el dictado de la referida Sentencia, se pretenda una modificación inmotivada en base a un supuesto cambio de horario laboral del padre que en modo alguno se acredita y cuando, ademas, no hay obstáculo alguno para que los menores puedan ser recogidos y entregados por persona de confianza del Señor Ángel Jesús , algún familiar, e incluso por persona contratada a tales efectos. Tampoco concurre alteración sustancial alguna que autorice que los niños sean recogidos por el padre en el P.E.F, ni siquiera el interés de los menores así lo autoriza, por cuanto que el Punto de Encuentro Familiar es reservado por los Tribunales para situaciones muy especiales y delicadas, lo que no es el caso, en el que lo que se trasluce es que el hoy apelante quiere acudir al P.E.F, prácticamente, para no ver a la madre de sus hijos, no para buscar la protección de los menores, es decir, por su propio interés, y no para tutelar el interés de sus hijos, a los que a la postre quiere someter a una solución que no resulta idónea para ellos, ni siquiera deseable. Argumenta también el apelante que las medidas que afectan los hijos menores de edad deben ir presididas por el superior interés de los mismos y que no entiende en qué beneficia a los menores, mantener el actual sistema de visitas, pero lo que olvida el apelante es que no ha acreditado en qué medida lo que antes era beneficioso para ambos menores, ahora no lo es, cuando las circunstancias concurrentes al tiempo de establecerse la medida, recordemos fruto del acuerdo alcanzado por ambos progenitores, son las mismas que las concurrentes en la actualidad, falta de prueba que no permite sino concluir que el demandante no persigue al instar la modificación procurar la adecuada tutela del interés prioritario de sus hijos, sino, al contrario su propio interés. En definitiva esta Sala estima que la Juzgadora a quo, al desestimar la demanda por considerar que el actor no ha probado la concurrencia de alteración sustancial alguna de las circunstancias en relación con las concurrentes al tiempo del Divorcio, no ha incurrido en error valorativo alguno de la prueba, desde cuya óptica, a mayor abundamiento, el recurso de apelación deviene inacogible pues como en numerosas ocasiones ha declarado esta Sala de apelación, en relación con la cuestión de la valoración de la prueba, en principio, debe primar la realizada al efecto por el Juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1.996 y 7 de octubre de 1.997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el Tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos por el Tribunal unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad, de ahí que el Tribunal Constitucional en Sentencia 102/1994, de 11 de abril , expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuántas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium' , de lo que cabe colegir que el deber del Tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial 'a quo' para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del instancia, entendiéndose en este sentido por el Tribunal de la alzada que la Sentencia apelada, en cuanto desestimatoria de las pretensiones modificativas deducidas en la demanda, es ajustada a derecho y conforme al resultado probatorio, procediendo, en consecuencia desestimar en su integridad el recurso examinado.



TERCERO.- La parte demandada apela frente al pronunciamiento de la Sentencia en virtud del cual, no obstante resultar desestimada la demanda, no hace imposición de la costas procesales a ninguno de los litigantes, al considerar que dicho pronunciamiento infringe el artículo 394.1 de la L.E.C , toda vez que, desestimada la demanda, rige el criterio objetivo del vencimiento, y conforme al mismo, consagrado en el artículo 394.1 de la L.E.C , las costas deben serle impuestas al actor, suplicando la revocación de la Sentencia en el sentido expuesto. Así las cosas son numerosas las Sentencias dictadas por esta Sala en las que hemos venido manifestando que el artículo 394 de la L.E.C , es plenamente aplicable a los procesos matrimoniales y de menores, ante la omisión legislativa de norma especifica para los mismos y dicho precepto, como regla general, consagra el criterio objetivo del vencimiento, esto es, el de imposición de costas al litigante vencido, que en el caso es el demandante que ha visto desestimada la demanda, regla general que como tal, tiene excepciones contempladas en el propio precepto cuales son que el Tribunal contemple y así lo razone, que el caso presenta serias dudas de hecho o de derecho, excepción con la que el legislador atenúa la rigidez con la que se presenta el criterio objetivo del vencimiento. En consecuencia, el precepto examinado, de oportuna aplicación a los procesos matrimoniales, no contempla como excepción a la regla general del vencimiento objetivo, ni la concurrencia de buena o mala fe en la conducta de la parte vencida para justificar, en su caso la condena o no condena en costas, ni menos la concurrencia de especiales circunstancias que no se especifican, para exonerar de las costas al litigante vencido, lo que en el caso ha de traducirse, ante la desestimación integra de la demanda, en la preceptiva imposición de costas al demandante, sin que quepa pronunciamiento exonerativo de las mismas, porque a juicio de esta Sala, el caso no presenta duda alguna, ni de hecho, ni de derecho, no logrando comprender este Tribunal cuáles sean las circunstancias especiales a que se refiere la Juzgadora a quo en el Fundamento de Derecho Tercero, justificadoras de la no imposición de costas al demandante, dado que no se concretan y se hace uso de una fórmula genérica que esta Sala no puede refrendar, lo que nos lleva a la estimación del motivo de apelación y, consecuentemente a la revocación de la Sentencia en cuanto al pronunciamiento objeto de recurso, para, en su lugar imponer, a la parte demandante, las costas procesales devengadas en la Primera Instancia.



CUARTO.- Desestimando el recurso de apelación deducido por la representación procesal de Don Ángel Jesús , de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1, ambos de la L.E.C , han de serle impuestas al mismo las costas procesales devengadas en esta alzada correspondientes a su recurso de apelación; y estimando el recurso de Apelación deducido por la representación procesal de Doña Ascension , de conformidad con el artículo 398.2 de la L.E.C , no se hace especial imposición, a ninguno de los litigantes, de las costas procesales devengadas en esta alzada correspondientes al referido recurso.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Ángel Jesús y estimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Doña Ascension , ambos frente a la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 16 de Málaga, en los autos de Modificación de Medidas N.º 903/15, a que este Rollo de Apelación Civil se refiere, y, en su virtud, debemos revocar y revocamos en parte dicha Resolución, en el único sentido de imponer, al demandante, las costas procesales devengadas en la primera instancia, confirmándose la Sentencia en lo demás, imponiéndose al apelante, Señor Ángel Jesús , las costas procesales devengadas en esta alzada correspondientes al recurso de apelación deducido por el mismo, no haciéndose especial imposición, a ninguno de los litigantes, de las costas procesales devengadas en esta alzada correspondientes al recurso de apelación deducido por la Señora Ascension .

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/