Sentencia CIVIL Nº 97/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 1492/2017 de 12 de Febrero de 2018

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 001492/2017
M
SENTENCIA NÚM.:97/2018
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA
DOÑA PURIFICACION MARTORELL ZULUETA
DON SALVADOR U. MARTÍNEZ CARRIÓN
En Valencia a doce de febrero de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado DON/ DOÑA PURIFICACION MARTORELL ZULUETA, el presente rollo de apelación número
001492/2017, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000336/2017, promovidos ante el JUZGADO DE
PRIMERA INSTANCIA Nº 19 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a BANCO SABADELL,
representado por el Procurador de los Tribunales CARMEN RUEDA ARMENGOT, y asistido del Letrado ANA
MARIA MARTINEZ CARRILLO y de otra, como apelados a Ramón representado por el Procurador de los
Tribunales JORGE NUÑEZ SANCHIS, y asistido del Letrado DANIEL HERNANDEZ ROS, en virtud del recurso
de apelación interpuesto por BANCO SABADELL.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 19 DE VALENCIA en fecha 28-7-2017 , contiene el siguiente FALLO: ' Que estimando como estimo parcialmente la demanda interpuesta por 1.- Declaro la nulidad por abusiva de la cláusula quinta (en referencia a los Gastos de la hipoteca ) de la escritura de préstamo hipotecario otorgada el 6 de marzo de 2002, por D.ª Ramón y D.ª Fidela , de una parte, y de otra, Caja de Ahorros del Mediterráneo (actual Banco Sabadell), siendo el notario D. Miguel García-Granero Márquez, y el número de protocolo 656. La nulidad no comprende la imposición a la parte prestataria; a) los gastos de tasación para la constitución de la hipoteca, b) el pago de las primas de un segurocontraincendios,y c)lostributosqueafectenalafinca hipotecada. 2.- La declaración de nulidad implica la exclusión de las cláusulas controvertidas, y la pervivencia del contrato sin las mismas. La exclusión de las clausulas cuya nulidad se declara determina que los gastos en cuestión deban ser abonados por quien resulte obligado a ello. Los gastos indebidamente satisfechos por la parte actora, son los de: Notaria, que ascienden a 352'52 €, Registro de la Propiedad que se elevan a126'51 €, y Gestoria , cuantificados en 118'96 €. No se considera indebidamente satisfecho lo abonado en concepto de Impuesto de Actos Jurídicos Documentados. 3.- Condeno a la demandada a estar y pasar por la declaración de nulidad, y a eliminar la clausula del contrato de préstamo de hipoteca. 4.- Condeno a la demandada a reintegrar a la parte actora 597'99 €, más los intereses legales desde la fecha en que fueron abonados. .- Declaro nula por abusiva la cláusula Sexta, en referencia a los intereses de demora, pero no el interés remuneratorio y su devengo. 6.- No hago expresa imposición de costas por lo que cada una de las partes abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad '

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANCO SABADELL, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia 19 de Valencia de 28 de julio de 2017 , estima parcialmente la demanda formulada por la representación de DON Ramón contra BANCO DE SABADELL S.A. en los términos que resultan del primero de los antecedentes de esta resolución, que damos por reproducido para evitar innecesarias reiteraciones. El demandante había ejercitado acción declarativa de nulidad de la cláusula de imposición de gastos y de la cláusula de interés moratorio al 25%, ambas insertas en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 6 de marzo de 2002, y acción de reintegración de las cantidades indebidamente satisfechas como consecuencia de la aplicación de la cláusula primeramente citada (2.169,82 euros).

Contra los pronunciamientos resultantes de la indicada Sentencia, se alza en apelación la representación del Banco de Sabadell para solicitar la revocación de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos (quinta) y la condena a la restitución de los soportados por la parte actora a que se concreta la resolución dictada en la primera instancia (Notaría, Registro y Gestoría), por las razones que expresa en el primero de los motivos de apelación que articula. Precisa - con cita de las resoluciones que considera aplicables - que los gastos que combate son los relativos a los aranceles notariales y registrales (que la entidad no ha percibido) y los correspondientes a la gestoría con motivo de la tramitación de la escritura. Como segundo motivo de apelación, alega el retraso desleal y la prescripción por tratarse de una escritura de préstamo hipotecario otorgada el 6 de marzo de 2002, no siendo hasta el 16 de marzo de 2017 cuando se insta la nulidad de la cláusula controvertida, más de 15 años después de la formalización del préstamo, por lo que considera aplicable el artículo 1964 del C. Civil .

El demandante se opuso, al escrito planteado de adverso, solicitando la desestimación del recurso de apelación con la imposición de las costas de la alzada, en los términos que resultan de los folios 107 y siguientes de las actuaciones.



SEGUNDO .- Delimitados los términos del debate en la forma sintética expuesta, este Tribunal - conforme a lo establecido en el artículo 456 de la LEC - ha examinado las alegaciones respectivamente deducidas por los litigantes en el proceso, revisado la prueba practicada y el contenido de la sentencia apelada.

Vaya por delante que quedarán al margen de nuestro pronunciamiento aquellas cuestiones que han sido fijadas en la sentencia de primera instancia y no han sido combatidas por la parte a quien perjudican, de conformidad con lo establecido en el artículo 465.5 de la LEC . Así, la parte actora ha consentido la desestimación de la pretensión desestimatoria de nulidad y restitutoria relativa a los gastos de tasación para la constitución de la hipoteca, el pago de las primas del seguro contra incendios y los tributos afectantes a la operación indicada. También la desestimación de la declaración de nulidad afectante al interés remuneratorio y su devengo.

Por su parte, el banco ha consentido la declaración de nulidad de la cláusula sexta, sobre intereses de demora Como consecuencia de la revisión apuntada hemos llegado a las conclusiones que expondremos en los siguientes fundamentos jurídicos, no sin antes indicar, para evitar citas extensas, que esta Sección 9ª de la Audiencia de Valencia se ha pronunciado recientemente sobre las cláusulas de gastos insertas en las escrituras de préstamo con garantía hipotecaria, delimitando a través de sus distintas resoluciones qué gastos debe soportar cada una de las partes en aquellos procedimientos en los que se acuerda la nulidad por abusiva de la cláusula pactada.

En particular, nos referiremos ahora a las Sentencias de 21 de noviembre de 2017 ( Rollo 918/2017), de 14 de diciembre de 2017 ( Rollo 1065/17 ) o 17 de enero de 2018 ( Rollo 1199/2017 ), entre otras, a cuyo contenido nos remitimos, sin perjuicio de la puntual cita o transcripción de alguno de sus elementos, si fuera necesario en el curso de nuestro razonamiento. Y aplicaremos los criterios dimanantes de las mismas al caso que ahora nos ocupa.

Resta por añadir, antes de proceder al análisis particularizado de la cuestión, que por razones de estricta sistemática, comenzaremos por el recurso planteado por la entidad bancaria abordando en primer término la prescripción invocada. La estimación del motivo implicaría la desestimación de la demanda y por esa razón hemos de comenzar por su análisis.



TERCERO.- Sobre la prescripción de la acción.

La reciente Sentencia de esta Sección de 1 de febrero de 2018 (Rollo de apelación 1227/2017 ) se ocupa del estudio de la prescripción en relación con las acciones de nulidad de las condiciones generales de la contratación en el marco de los contratos celebrados con consumidores y de la acción de resarcimiento inherente a ella.

En la indicada resolución establecemos la distinción entre la acción de nulidad y la acción de restitución o reclamación dineraria y declaramos que: 'La acción de nulidad absoluta o nulidad de pleno derecho no tiene plazo de prescripción (ni de caducidad), es imprescriptible y puede ser ejercitada en cualquier momento, pues lo que es nulo no debe producir efectos incluso sin necesidad de una previa impugnación, pues se trata de una ineficacia ipso iure, que no precisaría declaración judicial, aunque para destruir la apariencia sea necesario su ejercicio; en cualquier caso, la sentencia que se dicte es declarativa de la nulidad, no constitutiva. En cambio, la acción de restitución, que persigue un pronunciamiento de condena, sí está sujeta a plazo para su ejercicio, y la razón fundamental de ello es la necesidad de otorgar certidumbre a las relaciones jurídicas. De no admitir esa distinción, resultaría difícil conciliar que la acción de restitución no tenga plazo para su ejercicio, fuera también imprescriptible, con la existencia de plazos para usucapir, ya se trata de bienes muebles o inmuebles, y fuese la usucapión ordinaria o extraordinaria.' Y tras señalar que tal distinción ha sido aceptada por doctrina y jurisprudencia (con cita y transcripción parcial de la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 1964 ) pasábamos a analizar la cuestión relativa a la determinación del plazo de prescripción aplicable a la acción restitutoria, rechazando que éste sea el de cuatro años a que se refiere el artículo 1301 del C. Civil . Dicho esto, no resultando plazo de prescripción de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, consideramos de aplicación del artículo 1964 del C. Civil que ' antes era un plazo quindenial y ahora es quinquenial, [...] tras la reforma efectuada por la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil' y ello en relación con la Disposición Transitoria Quinta de dicho texto y los artículos 1939 y 1969 del C. Civil , dado que la escritura - como en el caso que nos ocupa ahora - era anterior a la entrada en vigor de la reforma. Para determinar el día ínicial del cómputo rechazábamos la fecha de la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 que declaró la nulidad de atribución de todos los gastos al prestatario, y también ' que el plazo deba computarse desde que la concreta cláusula incluida en el contrato que celebra el consumidor sea declarada nula', por lo que 'descartadas las anteriores opciones, si la acción de nulidad puede ejercitarse desde el día siguiente a la celebración del contrato, la acción de restitución puede ejercitarse a partir de que el consumidor efectuó prestaciones a favor del empresario en virtud de la cláusula abusiva y nula, esto es, a partir del momento en que realizó los pagos indebidos'. En aquel caso declarábamos prescrita la acción porque entre el momento en que se realizó el pago y el momento en que se interpuso la demanda, había transcurrido el plazo de 15 años hasta la reforma operada por la Ley 42/2015, de 5 de octubre.

En el supuesto sometido a nuestra consideración la prescripción no puede prosperar porque no se de da la anterior circunstancia.

Si bien es cierto que el otorgamiento de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria se otorgó el 6 de marzo de 2002 (documento 1 al folio 17), no todas las facturas cuyo importe se reclaman por el demandante se corresponde a la expresada fecha, pues la correspondiente a la gestoría está datada el 12 de junio de 2002 y en ella se comprende la liquidación de los gastos notariales, impuesto y registro (documento 2 al folio 32).

Solo en esa fecha el demandante pudo conocer el importe de los gastos respecto de los que había efectuado la correspondiente provisión de fondos, por lo que la fecha inicial del cómputo del plazo que alega la entidad demandada no puede ser la del 6 de marzo de 2002, sino la posterior de 12 de junio del mismo año.

En consecuencia, siguiendo el propio argumento de la recurrente en su escrito y el criterio apuntdo en la resolución citada 'a sensu contrario', al tiempo de la presentación de la demanda el 16 de marzo de 2017, no habría transcurrido el plazo de quince años que invoca amparándose en el artículo 1964 del C. Civil vigente a la fecha de la celebración del contrato.



CUARTO.- Sobre las concretas partidas impugnadas.

La primera cuestión que analizaremos - de acuerdo con el planteamiento antes apuntado - es el relativo a la valoración de la cláusula quinta (GASTOS) de las escritura de préstamo hipotecario de 6 de marzo de 2002, a la que nos venimos refiriendo (folio 17 y correlativo de las actuaciones).

La cláusula en cuestión impone 'de cuenta exclusiva de la parte deudora' la totalidad de los gastos que se describen en el documento aportado, comprendiendo cuantos arbitrios e impuestos graven la finca (presentes y futuros), gastos de tasación, honorarios de técnicos, aranceles notariales y registrales, los derivados de la tramitación de la escritura y los complementarios posteriores, los de cancelación de la hipoteca, y todos cuantos se produzcan al prestamista para conseguir la efectividad del pago, incluso honorarios de abogado y procurador que utilizaré, aún cuando no fuera preceptivo, El tenor de la cláusula (que participa de la calificación de condición general de la contratación respecto de la que no se acredita una negociación individualizada y consciente de su alcance) no deja lugar a dudas en orden a la desproporción que representa en el marco de la contratación entre profesional y consumidor, por lo que en lo que a este extremo se refiere (y en lo que ha sido cuestionado en la alzada) nos remitimos a la fundamentación de la Sentencia apelada en la que se declara la nulidad de la imposición de los gastos de constitución de la hipoteca con sustento en la doctrina jurisprudencial que cita, y que damos por reproducida para evitar innecesarias reiteraciones y por ser suficientemente conocidos los criterios del TJUE y del Tribunal Supremo sobre la cuestión.

El segundo aspecto se refiere a la condena a la restitución de los gastos de gestoría y aranceles notariales y registrales, que pasamos a resolver con examen de la documentación aportada al proceso, y en particular la factura de la Gestoría Vidal Peris SL (al folio 32), la minuta de la notaría de Don Miguel García- Granero Márquez (al folio 33) y la del Registro de la Propiedad al folio 34 (prácticamente ilegible): 1) Gastos notariales y registrales.

En la Sentencia de esta Sección de 21 de noviembre de 2017 , tras analizar la normativa sectorial aplicable (Real Decreto 1426/1989 y 1427/2989, ambos de 17 de noviembre), la Sala indicaba que: ' Ciertamente al prestatario le reporta interés la intervención del fedatario como elemento garantista de la operación, pero es que en el caso presente el pacto refiere exclusivamente a gastos por la hipoteca en el que el interesado, esencialmente, es la entidad bancaria /Igual conclusión y con mayor razón ha de darse respecto a los aranceles del Registrador, porque la inscripción tabular de la escritura pública es en interés exclusivo del prestamista para el logro de ambos efectos acabados de exponer .' La consecuencia de la declaración de nulidad del pacto de abono de tales gastos no es otra que la restitución de las cantidades indebidamente satisfechas por el deudor cuando consten debidamente justificadas en el proceso (como acontece al caso) sin perjuicio de hacer el correspondiente desglose de conceptos, tal y como se indica en la Sentencia de 17 de enero de 2018 (con cita de las anteriores) de manera que: A) Gastos de Notaría: El demandante reclama - sin desglosarlo en la demanda - un total de 2.169,82 euros (folio 11). De la factura de la gestoría se desprende que el actor soportó el pago de un importe neto de 1979,86 euros, de los que 118,96 corresponden a su gestión (notaría, impuestos y Registro), 352,52 a la minuta del Notario autorizante, 1362,84 al impuesto de actos jurídicos documentados y 126,51 euros al Registro de la Propiedad.

Según mantenemos: '... serán de cuenta del prestatario el pago de las copias simples -como se declaró en sentencia y no ha sido recurrido- y la nota simple informativa. Serán de cuenta de la entidad prestamista las copias autorizadas.

Los demás conceptos se abonarán por mitad entre ambas partes.

La nota simple informativa es un documento que debe presentar el interesado a la entidad, a la hora de ofrecer la garantía, y que puede obtener personalmente compareciendo ante el Registro de la Propiedad. La actuación desarrollada por el Notario es en su beneficio y ello le genera un coste. De igual manera, las copias autorizadas solicitadas por la entidad le permitirán instar los procedimientos ejecutivos correspondientes, son en su exclusivo beneficio y deben ser abonadas por ella.

Los demás conceptos forman parte de la actuación ordinaria del Notario en la formalización de esta clase de operaciones y deben ser abonadas por ambas partes.

Sobre dichos importes se devengará el correspondiente IVA...' Teniendo a la vista el documento al folio 33 (minuta notarial), y salvo error u omisión, a la entidad demandada le corresponde soportar el importe correspondiente al concepto de copias auténticas (43,57), más la mitad del resto de los facturados a excepción del importe de las copias simples, lo que representa las siguientes operaciones aritméticas: 352,52 - 30, 65 (de las copias simples) = 321,87 euros, 321,87 - 43,57 (sus copias auténticas) = 278,3 euros 278,3: 2= 139,15 euros 139,15+43,57= 182,72 euros.

Esta última cantidad es la que deberá reintegrar al demandante, que soportó su abono, conforme a los criterios expresados anteriormente, lo que supone una estimación parcial del recurso de apelación.

B) Gastos registrales.

Son de cuenta exclusiva de la entidad demandada.

2) Gastos de gestoría: En la Sentencia de 17 de enero pasado y por referencia a la de 21 de diciembre anterior, declaramos que la cuestión relativa a los gastos de gestoría, en la medida en que no existe una normativa específica en materia de atribución del gasto, consideramos que lo oportuno era la asunción por mitad de los costes en la medida en que satisfacen el interés de ambas partes, pues aún cuando pudieran llevar a cabo personalmente las gestiones, existe un interés directo del prestatario en lo que se refiere a la realización del pago del impuesto en las oficinas tributarias, siendo el pago del tributo 'requisito previo e ineludible para el acceso al Registro de la Propiedad de la garantía hipotecaria, y por ende para su constitución.' ( Sentencia de 21 de diciembre de 2017 ). Y atendiendo al documento aportado con la demanda se distribuyó en iguales partes el importe de los honorarios de la gestoría.

En el supuesto que ahora nos ocupa, el documento a considerar es el obrante al folio 32 (honorarios de gestoría tantas veces citado), entre cuyos conceptos facturados se contiene el relativo a la tramitación del impuesto, por lo que la cantidad a restituir por la entidad demandada asciende a la mitad del importe concedido en la instancia, esto es 59,48 euros, a la que se habrá de añadir el IVA al 16%.

De cuanto se ha expuesto se deduce una estimación parcial del recurso de apelación con las consecuencias inherentes en materia de costas de la alzada y depósito para apelar, a lo que nos referiremos a continuación.



QUINTO.- Costas de la apelación .

La parcial estimación del recurso de apelación formulado determina - de conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la LEC - que cada una de las partes soporte las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad. Y la restitución a del importe del depósito constituido para apelar regulado en la Disposición Adicional 15 de la LOPJ .

Vistos los preceptos legales, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por Banco de Sabadell SA contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia 19 de Valencia de 28 de julio de 2017 , que revocamos en los siguientes particulares: 1.- La cantidad que la demandada habrá de restituir al demandante en concepto de gastos de notaria asciende a ciento ochenta y dos euros con setenta y dos céntimos (182,72 euros).

2.- La cantidad a restituir por gastos de gestoría asciende a cincuenta y nueve euros con cuarenta y ocho, más IVA al 16% (59,48 más IVA al 16%) 3.- Se confirman el resto de los pronunciamientos contenidos en la resolución de primera instancia, incluido el relativo a las costas del procedimiento.

Respecto de las costas de la apelación, cada una de las partes deberá soportar las causadas a su instancia y las comunes por mitad, con restitución a la recurrente del importe del depósito constituido para apelar.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.