Sentencia CIVIL Nº 97/2018, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 452/2017 de 09 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
Z A M O R A
Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN Nº 452/17
Nº Procd. Civil : 163/16
Procedencia : Primera Instancia de Puebla de Sanabria Tipo de asunto : Ordinario
------------------------------------------------------------
Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado
E N N O M B R E D E L R E Y
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 97
Ilustrísimos/as Sres/as Presidente
D. JESÚS PÉREZ SERNA.
Magistrados/as
D. .PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN
Dª. ANA DESCALZO PINO
-------------------------------------------------------------------
En la ciudad de ZAMORA, a 9 de abril de 2018.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de procedimiento
de juicio Ordinario nº 163/16, seguidos en el JDO. 1A. INST. de Puebla de Sanabria , RECURSO DE
APELACION (LECN) Nº 452/17 seguidos entre partes, de una como apelante BANCO DE CAJA ESPAÑA
DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A.U. , representada por el/la Procurador/a D. ALBERTO DEL
HOYO LÓPEZ, y dirigida por el/la Letrado/a D. JORGE CAPELL NAVARRO, y de otra como apelados D.
Jenaro y Dª Martina , representados por el/la Procurador/a D. JOSÉ MIGUEL SAN ROMÁN COLINO y
dirigidos por el/la Letrado/a D. FERNANDO JAVIER LÓPEZ ÁLVAREZ , sobre nulidad de los contratos de
obligaciones subordinadas y posterior canje.
Actúa como Ponente, la Iltma. Sra. Dª .ANA DESCALZO PINO.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION de Puebla de Sanabria, se dictó sentencia de fecha 9 de octubre de 2017 , en el procedimiento Ordinario nº 163/16, cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. San Román Colino, en nombre y representación de D. Jenaro y Dña. Martina , contra Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria S.A. (BANCO CEISS), representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Del Hoyo López, y, en consecuencia, 1) Declaro la nulidad de la orden de compra de obligaciones subordinadas de Caja España denominadas 'Obl C. España 00-Marz', suscrita por D. Jenaro y Dña. Martina , en fecha 17 de mayo de 2000, por importe de veinticuatro mil euros, así como las posteriores suscripciones derivadas del mismo, como la suscripción efectuada en fecha 18 de julio de 2008, por importe de veinticinco mil euros, y el posterior canje de 2014, debiendo ambas partes restituirse recíprocamente las cosas que han sido materia del contrato, de conformidad con el artículo 1.303 del Código Civil , con devengo de los intereses legales desde la fecha de la suscripción, más los previstos por el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

2) Con condena en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada, el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 5 de abril de 2018 .



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de puebla de Sanabria, Zamora, se dictó sentencia en fecha 9 de octubre de 2017 , en la que estimando las pretensiones esgrimidas en el escrito de demanda, declaraba la nulidad de la orden de compra de obligaciones subordinadas de Caja España denominadas 'Obl C. España 00- Marz', suscrita por D. Jenaro y Dña. Martina , en fecha 17 de mayo de 2000, por importe de veinticuatro mil euros, así como las posteriores suscripciones derivadas del mismo, como la suscripción efectuada en fecha 18 de julio de 2008, por importe de veinticinco mil euros, y el posterior canje de 2014, debiendo ambas partes restituirse recíprocamente las cosas que han sido materia del contrato, de conformidad con el artículo 1.303 del Código Civil , con devengo de los intereses legales desde la fecha de la suscripción, más los previstos por el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con condena en costas a la parte demandada.

Ante tales pronunciamientos se alza la entidad demandada, BANCO CEIS, solicitando la revocación de dicha resolución, reproduciendo como motivos de apelación los alegados en la contestación a la demanda, así: -Carencia de objeto y caducidad de la acción, pues las Obligaciones Sub Caja España 00-Marzo se extinguieron por vencimiento del plazo del contrato en el año 2007, motivo por el que la acción se encuentra caducada, sin que las Obligaciones Sub. del año 2008 tengan relación alguna con el anterior - falta de legitimación activa o falta de acción por parte de los actores por no ser titulares de los productos litigiosos como consecuencia del canje de los mismos - renuncia expresa al ejercicio de acciones -Improcedencia de la acción de nulidad como consecuencia de la renuncia y transmisión voluntaria del objeto litigioso -Cumplimiento escrupuloso por la entidad bancaria de las obligaciones de información, por lo que las acciones anulatorias ejercitadas no pueden prosperar -Error en la valoración del perfil de la parte apelada - Incumplimiento de la jurisprudencia. En virtud de todo ello, sostiene que no existió vicio en el consentimiento, ni en la contratación relativa a las obligaciones subordinadas, ni en el canje posterior.

Los actores se oponen al recurso de apelación interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida al entender que la misma es conforme a derecho y se ajusta a lo pretendido por la parte. Solicita por lo anterior la desestimación total del recurso interpuesto.



SEGUNDO .- Formulado recurso en los términos que se han expuesto en el fundamento jurídico precedente es claro, visto el contenido de la sentencia recurrida, que no es cuestionado en esta alzada ni la naturaleza de las obligaciones subordinadas, ni la conclusión que en la misma se obtiene al respecto de la contratación habida entre los actores y demandado en fecha 28 de julio de 2008, en virtud de la cual los actores adquirieron 50 títulos de obligaciones subordinadas de la entidad, denominadas OBL. C. ESPAÑA 08- JUL, con una inversión de 50.000 € que fueron posteriormente sometidas a canje voluntariamente por bonos Ceiss en el mes de mayo de 2013 y, posteriormente, en bonos UNICAJA BANCO.

A partir de lo expuesto y como ha sucedido en otros procedimientos con idéntico objeto, esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse de forma reiterada, en sentido desestimatorio, respecto a la alegada falta de legitimación pasiva así, entre otras, Sentencia de fecha, 23 de enero de 2018 , 12 de enero de 2018 , de 25 de abril de 2017 , la de fecha 23 de marzo de 2017 , de 23 de noviembre de 2017 haciéndose referencia en estas a las de 20 de enero de 2014 y 27 de enero de 2015 , en las que hemos resuelto supuestos idénticos al presente, en los que la persona/s que había suscrito preferentes o subordinadas, se había visto obligada al canje ordenado por el FROB y había, posteriormente, canjeado sus derechos por Bonos de UNICAJA.

Aunque en los procedimientos que dieron lugar a esas resoluciones, se hablaba por la parte demandada de transacción o de novación extintiva, el fondo de la cuestión es el mismo, es decir, el efecto que ha de tener la aceptación del canje de las participaciones por NeCocos o PeCocos y el posterior canje voluntario, por lo que debemos remitirnos a dichas resoluciones denegatorias de las diversas excepciones que se han venido planteando por la entidad recurrente a lo largo del tiempo en procedimientos idénticos al presente y que ha sido la base y fundamentación de la desestimación en la instancia.

La primera conclusión que hemos derivado en supuestos como el presente, es que el negocio jurídico inicial a través del cual se adquirieron las obligaciones subordinadas y el posterior del canje no son negocios jurídicos diferentes del final realizado, sino que estamos ante un único negocio jurídico en el que la parte actora, suscriptora de las participaciones preferentes y subordinadas, se vio compelida por la entidad demandada a un primer canje de sus obligaciones por bonos de la misma, y de ahí, abocada, ante el temor de perder su inversión, a adoptar una decisión, que no fue sino la continuidad del deterioro económico sufrido como suscriptora de obligaciones subordinadas y preferentes, por lo que necesariamente no puede entenderse que el segundo canje y el mecanismo de revisión sean partes de un negocio ex novo que haya producido la cancelación y extinción total y absoluta de la contratación de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas o un negocio jurídico de transacción como, a veces, se ha pretendido. La actora aceptó esta opción, sin que se le ofrecieran de forma razonada y matizada otras posibilidades, y en la que, además, a cambio de una renuncia de futuro de sus posibles derechos, no se fijan exactamente las respectivas contraprestaciones de las partes.

Como hemos venido señalando, se somete a la persona titular de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, a un mecanismo de revisión en el que su resultado se deja a la valoración de un ' experto independiente designado por el FROB y con arreglo a ciertos criterios objetivos adoptados también por el mismo organismo. Dicho mecanismo y la aceptación del canje que UNICAJA Banco le ofrece no garantiza ni la aplicación del mecanismo de revisión ni que éste resulte finalmente en el pago de cantidad alguna a su favor'.

En estos términos, este proceso final de canje y revisión no supuso, desde luego, ni confirmación alguna de los iniciales contratos celebrados, ni tampoco novación de los mismos, y menos extintiva, ni transacción.

Es evidente que no puede mantenerse que la limitación de los efectos adversos de la operación inicial, pues de ello se trataba, puede suponer una necesaria confirmación de la misma. La misma razón sirve para excluir también la existencia de una novación extintiva de la obligación inicial. El ulterior proceso a que se refiere la apelante no suponía necesariamente la consciencia del contrato celebrado y su aceptación por la actora, sino el deseo de minimizar el daño causado por la inversión viciada inicialmente, y también a lo largo de su vida contractual, por el error en el consentimiento.

Pero es que tampoco puede decirse que el mero hecho de que sean suscritos unos determinados documentos, implique el conocimiento por parte de la demandante de todas las circunstancias asociadas a la operación y a los riesgos a los que se les sometería. (Lo esencial es que se comprenda y entienda lo que se está haciendo, así como lo que ello supone, y ello no se solventa solamente con la firma de determinados documentos, ni tampoco se ha acreditado tras lo actuado en juicio) que si bien es cierto que la parte actora firmó un documento, también lo es que no intervino para nada en su redacción y que en el mismo introdujeron determinadas condiciones, como la renuncia anticipada al ejercicio de acciones que le pudieran asistir frente a la entidad demandada-apelante, que, como ya dijo esta Sala, es 'una renuncia al ejercicio de acciones que aparece condicionada y que es carente de una contraprestación perfectamente concretada en la aceptación realizada por los demandados, por lo que no puede tener la eficacia jurídica que se pretende, porque con ella no desaparece el objeto del proceso, ni se obtiene satisfacción extraprocesal', (la renuncia de derechos, como manifestación de voluntad que lleva a cabo el titular de un derecho por cuya virtud hace dejación del mismo, ha de ser además de personal, clara, terminante e inequívoca, sin condicionante alguno, con expresión indiscutible de criterio de voluntad determinante de la misma, y revelación expresa o tácita, pero mediante actos concluyentes, igualmente claros e inequívocos. STS de 28 enero 1995 ) la actora estaría realizando una renuncia general y de futuro para el ejercicio de acciones judiciales y la parte demandada, en todo caso, lo que asume es una obligación sometida a la condición suspensiva consistente en realizar el canje en previa obtención de unos porcentajes de aceptación por parte de accionistas y bonistas que ni siquiera se definen.

En suma, la consecuencia clara y evidente de todo ello es la procedencia de desestimar este primer motivo del recurso, al desecharse la tesis alegada por la parte apelante sobre la existencia, en el caso, de una transacción en relación a la contratación inicialmente operada, y también de una renuncia voluntaria al ejercicio de la acción, por lo que procede también la desestimación de la alegación de validez de la renuncia que se contiene en el segundo.

De esta forma, lo que se hace es reiterar, por la parte apelante, los argumentos y alegaciones contenidas en otros recursos de apelación precedentes y que han sido resueltos de forma reiterada por esta Sala, por otras Audiencias Provinciales y por el Tribunal Supremo y baste citar el ATS, del 17 de febrero de 2016, en recurso 2434/2014 , en el que se determina dicha legitimación incluso en el supuesto de que la entidad fuera intermediaria.

En todo caso, y partiendo de lo expuesto y de la conclusión alcanzada, es decir, la clara vinculación entre el contrato de adquisición de obligaciones subordinadas y los posteriores canjes, de modo que los efectos de la nulidad de aquellos deben extenderse a esta pues, desaparecida la causa del primer contrato en virtud de la nulidad declarada, desaparecen los presupuestos sobre los que se funda la causa del contrato vinculado a él en aplicación de la doctrina de la propagación de la ineficacia del contrato y ello supone también, la legitimación activa, pasiva y 'ad causam', en la parte actora y demandada, inicialmente contratantes.



TERCERO .- INCUMPLIMIENTO DE LA RECURRENTE DE SUS OBLIGACIONES E IMPOTS, nº 1184/2003, de 18/12/2003, Rec. 766/1998.

No consta la entrega de tríptico informativo de ninguno de los productos suscritos.

La realización de test de conveniencia refleja que el producto no era conveniente para los actores que no tenían conocimientos financieros y solo contaban con estudios básicos. No consta se les hubiere asesorado a mayores de forma tal que hubiere comprendido debidamente tanto D. Jenaro como su esposa Martina el producto que contrataban, con todos sus riesgos, ni tampoco consta se les hubiere entregado información clara y entendible de todo lo anterior.

Los contratos Mifid y de administración de valores suscritos, contratos tipos de adhesión necesarios para la realización de las inversiones, no contienen información debida sobre el producto.

A pesar de ello mantiene la demandada el haber suministrado toda la información requerida por el cliente cuando resulta acreditado el carácter minorista del actor, sin estudios, ni experiencia inversora y sin conocimientos financieros no presumiéndose que asumiesen el elevado riesgo del producto dado el importe de la inversión y la procedencia de la misma, habiéndose limitado a contratar productos bancarios en la confianza depositada en la que durante muchos años fue la entidad encargada de realizar sus transacciones y operaciones de inversión, no pudiéndose considerarse experto inversor.

NO logra la apelante probar el cumplimiento de las obligaciones que a ella se le exigen en cuanto haber suministrado al cliente la información necesaria para que el mismo tuviera cumplido conocimiento del producto complejo que adquiría y de los riesgos financieros que la parte, consumidores minoristas sin especiales conocimientos en la materia, provocando que el consentimiento prestado por aquellos se encuentre viciado por error, y que este error era excusable atendiendo a las obligaciones que tenía el banco de proporcionar información adecuada y velar por los intereses de los clientes, debiendo el banco, como profesional, informar adecuadamente del riesgo del producto con la finalidad de que el cliente, en caso de querer contratar, lo haga con perfecto conocimiento y conciencia de dicho riesgo, y el cumplimiento de sus obligaciones y deberes de información por parte del banco, máxime cuando de la relación de confianza que tenía con la sucursal de la entidad les lleva a la creencia de estar ante un producto similar a un plazo fijo y con los mismos riesgos.

Comparte la Sala en este extremo los pronunciamientos contenidos en la sentencia de instancia los cuales se entienden conformes a derecho. De esta forma, ratificamos la valoración llevada a cabo en la Sentencia de instancia y concluimos de igual modo que en ella, que no se ha acreditado que se informara de forma comprensible de las características del producto y de los riesgos de la inversión y, por tanto, el incumplimiento por su parte resulta evidenciado.

En definitiva, esta Sala llega a la misma conclusión que la establecida en la instancia, el no haber acreditado la parte demandada el cumplimiento de la obligación de suministrar información veraz, cierta y comprensible a los actores prueba que como se ha manifestado recae sobre la parte demandada, como tienen declarado con reiteración la Jurisprudencia existente sobre la materia la carga probatoria acerca de la información facilitada al cliente sobre toda la naturaleza, efectos y evolución del contrato, debe pesar sobre el profesional financiero, por cuanto el cliente, por tratarse de la prueba de un hecho negativo, como es la ausencia de dicha información, se encontraría ante una imposibilidad probatoria, por lo que ninguna infracción respecto a la carga de la prueba se evidencia en los autos.

Consecuencia de todo lo expuesto procede la desestimación del recurso interpuesto con íntegra confirmación de la resolución recurrida, al no estimarse ninguno de los motivos de impugnación de la sentencia traídos por la entidad bancaria a esta apelación, sin que la prueba documental aportada por la misma al procedimiento desvirtúe ninguna de las afirmaciones contenidas en la presente resolución, máxime cuando la misma desde luego no convalida el vicio por error en el consentimiento de la operación originaria, la suscripción de las obligaciones subordinadas de julio de 2008, toda vez que el Canje operado en enero de 2014, no ha convalidado dicha operación, tal y como se ha explicitado en la fundamentación jurídica de esta resolución.



CUARTO .- COSTAS.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la L.E.C . las costas del presente recurso se imponen a la parte recurrente.

Vistos los artículos citados y demás normal de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM el Rey,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de BANCO CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A. (BANCO CEISS) contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia de Puebla de Sanabria, de fecha 9 de octubre de 2017 , en los autos de Procedimiento Ordinario nº 163/16, Confirmando la sentencia recurrida en todas sus partes, con imposición de las costas del recurso interpuesto a la recurrente.

Al desestimarse el recurso se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos P U B L I C A C I Ó N Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.