Sentencia CIVIL Nº 97/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 887/2018 de 25 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Modelo: N10250
COMANDANTE CABALLERO Nº 3 - 3º 33005 OVIEDO
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Tfno.: 985968730/29/28 Fax: 985968731
Equipo/usuario: SGG
N.I.G. 33044 42 1 2017 0008760
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000887 /2018
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de OVIEDO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001910 /2017
Recurrente: LIBERBANK SA
Procurador: MARIA GARCIA-BERNARDO ALBORNOZ
Abogado: JAVIER CALDERON LABAO
Recurrido: Belen , Ezequiel
Procurador: PALOMA PEREZ VARES, PALOMA PEREZ VARES
Abogado: MONICA JUNQUERA DE LA VEGA, MONICA JUNQUERA DE LA VEGA
S E N T E N C I A NÚM.97/2019
ILMOS. SRES.:
PRESIDENTE:
D. JOSE ANTONIO SOTO JOVE FERNANDEZ
MAGISTRADOS:
D. JAVIER ANTON GUIJARRO
D. MIGUEL JUAN COVIAN REGALES
En OVIEDO, a veinticinco de febrero de dos mil diecinueve.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1910 /2017, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA
N.6 de OVIEDO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 887 /2018, en los que
aparece como parte apelante, LIBERBANK SA, representado por el Procurador de los tribunales Dª.MARIA
GARCIA-BERNARDO ALBORNOZ, asistida por el Abogado D. JAVIER CALDERON LABAO, y como parte
apelada Dª. Belen y D. Ezequiel , representados por la Procuradora de los tribunales Dª.PALOMA PEREZ
VARES, asistida por la Abogada Dª. MONICA JUNQUERA DE LA VEGA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 19 de Marzo de 2018, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Estimar la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª. Paloma Pérez Vares, en nombre y representación de D. Ezequiel y Dª .

Belen , frente a la entidad LIBERBANK, S.A., y, en consecuencia: 1.- Se declara la Nulidad de la cláusula contenida en la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria de 19 de septiembre de 2010 por la que se establecieron límites a la variación del tipo de interés aplicable de un máximo del 12% y un mínimo del 3%.

2.- Se condena a la entidad demandada a abonar a la parte actora las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la cláusula declarada nula, desde la formalización del préstamo y hasta su eliminación, más los intereses legales desde cada uno de los cobros hasta la presente sentencia, y, desde la misma y hasta el completo pago, los intereses legales incrementados en dos puntos, debiendo proceder al efecto a recalcular el cuadro de amortización sin la aplicación de la cláusula declarada nula. Con imposición de costas a la parte demandada con expresa declaración de temeridad y mala fe'.



TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, previos los traslados ordenados, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 25.02.19, quedando los autos para sentencia.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. MIGUEL JUAN COVIAN REGALES.

Fundamentos

PRIMERO. - La sentencia recaída en la instancia en el presente procedimiento, estimando la demanda, declara la nulidad de la cláusula contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 17 de septiembre de 2.010 por la que se establecen límites a la variación del tipo de interés aplicable y condena a la demandada a abonar a la parte actora las cantidades cobradas indebidamente en aplicación de tal cláusula, desde la formalización del préstamo hasta su eliminación. Y, por lo que aquí interesa, en relación con la escritura de novación de 16 de mayo de 2.014, con cita de la SAP de Asturias de 19 de julio de 2.017 , expresa que la nulidad de derecho no puede ser sanada, idea que se recoge en la STS de 16 de octubre de 2.017 .

Recurre en apelación tal resolución la entidad demandada alegando, exclusivamente, infracción de los artículos 1809 y siguientes del Código Civil referidos a la transacción de las partes. En concreto, se sostiene que, en fecha 16 de mayo de 2.014, se formalizó escritura de novación del anterior préstamo hipotecario en la que la cláusula suelo fue eliminada, sin que sea procedente examinar y declarar nula una cláusula inexistente, insistiendo, también, en la validez de la escritura de novación en que desaparece la cláusula suelo. Motivo de apelación a que se opone la parte demandante, mostrando conformidad con la sentencia impugnada y sosteniendo que resulta irrelevante la novación del préstamo en el mes de mayo de 2.014 dado que en nada afecta a la situación anterior en que sí existió la cláusula suelo y que es objeto del presente procedimiento.



SEGUNDO.- Delimitado así el objeto de este recurso, conforme pasa a razonarse, el mismo debe ser rechazado y, en este sentido, ya se ha expresado esta Sala, así, a título de ejemplo, en las sentencias 257/2018, de 8 de junio , o 631/2018, de 20 de diciembre .

Es cierto que, con posterioridad a la STS 558/2017, de 16 de octubre, la misma Sala Primera del Tribunal Supremo ha dictado sentencia 205/2018, con fecha 11 de abril , que, con relación a la anterior dice: 'La sentencia 558/2017, de 16 de octubre , trataba de un caso en que con posterioridad a la firma del contrato de préstamo hipotecario para financiar la adquisición de una vivienda dentro de una promoción inmobiliaria, a instancia del prestatario adquirente de la vivienda, el banco había accedido a rebajar el límite inferior a la variabilidad del interés, para adecuarlo al de otros prestatarios adquirentes de viviendas de esa misma promoción. En ese caso entendimos que la nulidad de la cláusula suelo , consecuencia de no cumplir las exigencias de trasparencia, no quedaba convalidada por la posterior petición de los prestatarios de que se les redujera la cláusula suelo al nivel que tenían otros compradores de la misma promoción, pues no constituye un acto inequívoco de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria. Y como razón adicional, añadimos que al tratarse de una nulidad absoluta, operaría la previsión del art. 1208 CC , que vedaría la novación modificativa de la cláusula. Lo que distingue la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , del presente caso es que en el caso objeto de aquella sentencia no se apreció la voluntad de realizar concesiones recíprocas para evitar el pleito, sino que la finalidad del acuerdo era equiparar el suelo al previsto para otros compradores de la misma promoción. De tal forma que lo expuesto en aquella sentencia no impide que pueda admitirse una transacción, aunque la obligación preexistente sobre la que existe controversia pudiera ser nula, circunstancia que sólo podría determinarse si se declarase judicialmente la falta de transparencia. Eso sí, siempre y cuando la nueva relación jurídica nacida de la transacción no contravenga la ley. En el presente caso, la transacción, en principio, no contraviene la ley, pues nos encontramos ante una materia disponible.

No deberíamos negar la posibilidad de que pudiera transigirse en los contratos con consumidores, máxime cuando existe una clara voluntad de favorecer la solución extrajudicial de conflictos también en este ámbito.

La imperatividad de las normas no impide la posibilidad de transigir, siempre que el resultado del acuerdo sea conforme al ordenamiento jurídico'. En similar sentido, precisando aún más, se ha expresado la STS 489/2018, de 13 de septiembre , que señala que en el supuesto contemplado en la STS 205/2018, de 11 de abril , no había habido ningún acuerdo de modificación de la cláusula suelo y que la referencia al artículo 1.208 CC resultaba improcedente, sin perjuicio de mantener la razón principal de la decisión adoptada en tal sentencia.

Precisamente la diferenciación que señalan las sentencias a las que se está haciendo referencia entre las circunstancias que concurrían en el supuesto de la anterior, la fechada el 16 de octubre de 2.017, y las presentes en estas de 11 de abril y 13 de septiembre de 2.018 es que en la primera la postura de los consumidores no era un acto de 'voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato' desde el momento en que no se realizaban 'concesiones recíprocas para evitar el pleito, sino que la finalidad del acuerdo era equiparar el suelo al previsto para otros compradores de la misma promoción'; por el contrario en los otros dos supuestos 'los clientes aceptan la propuesta del banco de impedir futuras controversias judiciales al respecto mediante la reducción del suelo...'; añade que las circunstancias 'ponen en evidencia que el banco, previamente a la firma de la transacción, cumplió con las exigencias de transparencia y que sus clientes consumidores conocían los términos de la transacción y las implicaciones económicas y jurídicas que conllevaban'; y concluye diciendo: En consecuencia, en tanto no se acredite alguna causa de nulidad del acuerdo, las partes quedan vinculadas en los términos transigidos y, por tanto, con renuncia al ejercicio de acciones a cambio de una rebaja en el suelo , lo que impide en un principio enjuiciar la situación previa a la transacción precisamente porque las partes quedan vinculadas por lo transigido'.

Dicho en otros términos: en el supuesto que en estos momentos se analiza, el acuerdo se limitó a hacer desaparecer la cláusula suelo a partir de un momento, pero los prestatarios en momento alguno firmaron la renuncia al ejercicio de acciones acerca de la vigencia anterior desde septiembre del año 2.010 y hasta la firma de la novación en mayo de 2.014. Al carecer esta novación de esa expresa convalidación del contrato, las consecuencias no pueden identificarse con el supuesto de hecho al que se refieren las dos últimas sentencias citadas, y como consecuencia de ello, el criterio deberá ser la aplicación de la sentencia anterior, la que cita la sentencia que se discute, la fechada el 16 de octubre de 2.017 . Como quiera que el artículo 1311 del Código Civil dice literalmente: 'Se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de nulidad, y habiendo esta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo', lo que no ha concurrido en el supuesto que se analiza precisamente es la presencia de esa voluntad de renuncia y, como señala la reseñada sentencia: 'La nueva obligación adolecerá de los mismos vicios que la obligación novada, salvo que la voluntad de los interesados pueda y quiera subsanar tales defectos. Para que tal subsanación se produzca, es preciso que se den los requisitos que el art. 1311 del Código Civil y la jurisprudencia que lo desarrolla establecen para la convalidación de los negocios anulables'. En definitiva, en el caso de autos, no cabe hablar de la existencia de una transacción con concesiones recíprocas y voluntad de evitar un pleito, sino de una mera novación en que no consta ninguna de tales circunstancias, lo que no impide que quepa declarar la nulidad de la cláusula suelo mientras la misma se ha aplicado y con los efectos que ello conlleva.

En suma, de conformidad con lo expuesto, es procedente desestimar el recurso interpuesto y confirmar la resolución recurrida.



TERCERO.- En relación a las costas de esta alzada es procedente su imposición a la parte recurrente, de conformidad con lo previsto en el artículo 398.1 de la LEC .

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación de LIBERBANK, S.A., contra la sentencia de fecha 19 de marzo de 2.018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Oviedo , en autos de procedimiento ordinario número 1910/2017, la que se confirma íntegramente, con imposición de las costas de la apelación a la parte recurrente.

Confirmándose la resolución recurrida se acuerda la pérdida del depósito constituido por el recurrente, depósito al que se dará el desti no previsto legalmente ( D.A. 15ª.9 LOPJ ).

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.