Sentencia CIVIL Nº 97/2019, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 90/2019 de 11 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3
DIRECCION000
SENTENCIA: 00097/2019
Modelo: N10250
AVDA. DE LAS COMUNIDADES S/N
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: UPAD 924310256 Fax: FAX 924301046
Correo electrónico: audiencia.s3.merida@justicia.es
Equipo/usuario: 002
N.I.G. 06044 41 1 2017 0001696
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000090 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de DIRECCION001
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000438 /2017
Recurrente: Gustavo
Procurador: MARIA JOSE DAVILA MARTIN SAUCEDA
Abogado: ANTONIO CIDONCHA MARTIN DE PRADO
Recurrido: Edurne , Adolfina , Edurne , Adolfina
Procurador: MARIA FELICIA GARCIA SERVAN, MARIA FELICIA GARCIA SERVAN , MARIA FELICIA
GARCIA SERVAN , MARIA FELICIA GARCIA SERVAN
Abogado: ALEJANDRINA GONZALEZ LOPEZ, ALEJANDRINA GONZALEZ LOPEZ , ALEJANDRINA
GONZALEZ LOPEZ , ALEJANDRINA GONZALEZ LOPEZ
SENTENCIA Núm. 97/2019
ILMOS. SRES......................../
PRESIDENTE:
DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO (PONENTE)
MAGISTRADOS:
DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN
DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO
DON JESÚS SOUTO HERREROS

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Recurso Civil núm. 90/2019
Juicio Ordinario núm. 438/2017
Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de DIRECCION001
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En la ciudad de Mérida a once de junio de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación ante esta sección tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, los
presentes autos de Juicio Ordinario número 438/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2
de DIRECCION001 , a los que ha correspondido el rollo de apelación núm. 90/2019, en el que aparecen, como
parte apelante DON Gustavo , que ha comparecido representado en esta alzada por el turno de oficio por
la procuradora doña María José Dávila Martín Sauceda y asistido por el letrado don Antonio Cidoncha Martín
de Prado y como parte apelada DOÑA Edurne y DOÑA Adolfina , quienes han comparecido representadas
en esta alzada por el turno de oficio por la procuradora doña María Felicia García Serván y defendidas por
la letrada doña Alejandrina González López.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de DIRECCION001 en los autos de Juicio Ordinario núm. 438/2017 se dictó sentencia el día veintiuno de diciembre de dos mil dieciocho cuya parte dispositiva dice así: ' FALLO : DESESTIMO la demanda interpuesta por la procuradora de los tribunales Dª Mª José Dávila Martín- Sauceda en nombre y representación de D. Gustavo contra Dª Edurne y contra Dª Adolfina ; declaro no haber lugar a la misma y en su virtud absuelvo a éstas de los pedimentos contra ellas formulados.

Se imponen las costas procesales a la parte demandante.'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de DON Gustavo .



TERCERO.- Admitido que fue el recurso por el Juzgado, de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.



CUARTO.- Una vez verificado lo anterior se remitieron los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes, donde se formó el rollo de Sala y se turnó la ponencia, señalándose para deliberación y fallo para el día diez de abril pasado, quedando los autos en poder del ponente para dictar sentencia en el plazo previsto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. don JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO, Presidente de la Sección, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ejercita por don Gustavo acción de nulidad por incapacidad del testador frente a sus hermanas, doña Edurne y doña Adolfina alegando en esencia la nulidad del testamento realizado por su madre, doña Lorena el 27 de octubre de 2010 ante la notaria que fue de DIRECCION001 , doña Marina , testamento que revocaba otro anterior de 1 de marzo de 2000, al carecer de capacidad para testar por padecer alzhéimer habiendo sido internada en una residencia en diciembre de 2010 e iniciado los trámites para su incapacitación, algo más de dos meses después de otorgar testamento abierto. La testadora falleció el 22 de febrero de 2015.

La sentencia dictada en la instancia el 21 de diciembre de 2018 desestima la demanda. Tras fijar el objeto del proceso ante las dudas que pueden surgir porque se invoca en los fundamentos de derecho la existencia de un vicio en el consentimiento, hace un análisis detallado del conjunto de las pruebas practicadas, concretamente los informes médicos aportados con la demanda y la contestación, la pericial de la médico forense doña Noelia y la testifical de la notaria doña Marina . Concluye que no se ha desvirtuado la presunción de capacidad.

Frente a dicha sentencia se alza parte demandante. El recurso carece de motivos ordenados. Se hace un análisis de la prueba practicada que no coincide con la sentencia objeto de esta alzada. Cita la doctrina de los Tribunales sobre la interpretación de los artículos 666 y 696 del Código Civil . Valora la prueba pericial médico forense para reseñar que la manifestación de la perita es una suposición. Valora también los informes médicos de 21 de septiembre y 16 de noviembre de 2010 y 5 de abril de 2011, el informe social de 12 de enero de 2011 para concluir que la presunción general de capacidad está enervada.

La parte demandada se ha opuesto al recurso.



SEGUNDO.- El recurso se desestima.

Conforme a la doctrina del Tribunal Supremo (v. gr. sentencias del Alto Tribunal de 22 de enero de 2015 y 386/2015, de 26 de junio ), la doctrina sobre la materia se resume en. 'a) que la capacidad mental del testador se presume mientras no se destruya por prueba en contrario; b) que la apreciación de esta capacidad ha de ser hecha con referencia al momento mismo del otorgamiento; c) que la afirmación hecha por el Notario de la capacidad del testador, puede ser destruida por ulteriores pruebas, demostrativas de que en el acto de testar no se hallaba el otorgante en su cabal juicio, pero requiriéndose que estas pruebas sean muy cumplidas y convincentes, ya que la aseveración notarial reviste especial relevancia de certidumbre, y d) que por ser una cuestión de hecho la relativa a la sanidad del juicio del testador, su apreciación corresponde a la Sala de instancia' .

Más extensa, la sentencia del Tribunal Supremo 520/2005 de 27 de junio reseña: 'En este sentido, dice la sentencia de 27 de enero de 1998 , reiterada por la de 12 de mayo de 1998 : 'es constante la jurisprudencia que de antiguo y en interpretación de tales preceptos ha establecido: a) que la incapacidad o afección mental ha de ser grave, hasta el extremo de hacer desaparecer la personalidad psíquica en la vida de relación de quien la padece, con exclusión de la conciencia de sus propios actos (Sent. 25-IV 1959); b) no bastando apoyarla en simples presunciones o indirectas conjeturas, siendo un ir contra los preceptos reguladores de la testamentifacción y la jurisprudencia el declarar nulo un testamento por circunstancias de carácter moral o social, nacidas de hechos anteriores o posteriores al acto del otorgamiento, por ser un principio de derecho que la voluntad del hombre es mudable hasta la muerta (Sent. 25-X-1928); c) que ni la enfermedad ni la demencia obstan al libre ejercicio de la facultad de testar cuando el enfermo mantiene o recobra la integridad de sus facultades intelectuales o el demente tiene un momento lúcido (Sent.

18-IV-1916); d) que son circunstancias insuficientes para establecer la incapacidad: 1) la edad senil del testador, 'pues es insuficiente para considerarle incapaz el hecho de tratarse de un anciano decrépito y achacoso..., ni el Derecho ni la Medicina consienten que por el solo hecho de llegar la senilidad, equivalente a la senectud o ancianidad se haya de considerar demente, pues la inherencia a esta de un estado de demencia, requiere especial declaración para ser fundamento de situaciones de derecho (Sent. 25-XI-1928); 2) que el otorgante se encuentre aquejado de graves padecimientos físicos, pues ello no supone incapacidad si estos no afectan a su estado mental con eficacia bastante para constituirle en ente privado de razón (Sent. 25-X-1928); 3) no obsta a que se aprecie la capacidad para testar que el testador padezca una enfermedad neurasténica y tenga algunas extravagancias, cuando el testamento se ha otorgado en estado de cabal juicio según testimonian el Notario y los testigos (Sent. 28-XII-1918); e) la sanidad de juicio se presume en toda persona que no haya sido previamente incapacitada (Sent.

1-II-1956), pues a toda persona debe reputarse en su cabal juicio, como atributo normal del ser (Sent. 25- IV-1959); de modo que, en orden al derecho de testar, la integridad mental indispensable constituye una presunción iuris tantum que obliga a estimar que concurre en el testador capacidad plena y que sólo puede destruirse por una prueba en contrario 'evidente y completa' (Sent. 8-V-1922; 3-II-1951), 'muy cumplida y convincente' (Sent. 10-IV-1944; 16-II-1945), 'de fuerza inequívoca' (Sent. 20-II-1975), cualesquiera que sean las últimas anomalías y evolución de la enfermedad, aún en estado latente en el sujeto (Sent. 25-IV-1959), pues ante la dificultad de conocer donde acaba la razón y se inicia la locura, la ley requiere y consagra la jurisprudencia que la incapacidad que se atribuya a un testador tenga cumplida demostración (23-II-1944; 1- II- 1956); f) la falta de capacidad del testador por causa de enfermedad mental ha de referirse forzosamente al preciso momento de hacer la declaración testamentaria, y la aseveración notarial acerca de la capacidad del testador adquiere especial relevancia de certidumbre y por ella es preciso pasar, mientras no se demuestre cumplidamente en vía judicial su incapacidad, destruyendo la enérgica presunción iuris tantum (Sent. 23- III-1894; 22-I-1913; 10-IV-1944; 16-II-1945), que revela el acto del otorgamiento, en el que se ha llenado el requisito de tamizar la capacidad del testador a través de la apreciación puramente subjetiva que de ella haya formado el Notario (Sent. 23-III-1944); g) restando por añadir que la intervención de facultativos no es necesaria en supuestos de otorgamiento de testamento por quien no se halle judicialmente declarado incapaz, --lo que no implica que puedan intervenir, especialmente si el Notario lo prefiere para asegurarse de la capacidad del otorgante (Sent. 18-IV-1916; 16- XI-1918)-- pues el artículo 665 del Código Civil , no es aplicable al caso de quien otorga testamento sin estar judicialmente incapacitado (Sent. 27-VI- 1908)' ( STS nº 520/2005, de 27 de junio ).

Igualmente, la reciente sentencia del Alto Tribunal 146/2018, de 15 de marzo reseña en su fundamento de derecho cuarto: '1ª) El principio de presunción de capacidad, que ya resultaba de nuestro ordenamiento ( art. 10 CE , art. 322 CC , art. 760.1 LEC ), ha quedado reforzado por la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006. La Convención proclama como objetivo general el de promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad así como promover el respeto de su dignidad inherente (art. 1).

2ª) De manera específica para el testamento, el art. 13__h6_0665art>662 CC establece que pueden testar todos aquellos a quienes la ley no lo prohíbe 'expresamente'. De esta manera se consagra legalmente el principio de que la capacidad para testar es la regla general y la incapacidad la excepción. En consecuencia, no cabe basar la falta de capacidad para testar ni por analogía ni por interpretación extensiva de otra incapacidad.

3ª) Atendiendo a su diferente naturaleza y caracteres, la disposición de bienes mortis causa no puede equipararse a los actos de disposición inter vivos y existe una regulación específica para el otorgamiento de testamento por las personas con discapacidad mental o intelectual.

4ª) Partiendo de que el testamento es un acto personalísimo ( art. 670 CC ), ni el tutor como representante legal puede otorgar testamento en lugar de la persona con la capacidad modificada judicialmente ni el curador puede completar su capacidad cuando sea ella quien otorgue el testamento.

5ª) Conforme a las reglas sobre la capacidad para otorgar testamento, debe atenderse al estado en el que el testador se halle al tiempo de otorgar el testamento ( art. 666 CC ). Por eso, el testamento hecho antes de la 'enajenación mental' es válido ( art. 664). Por eso también el notario debe asegurarse de que, a su juicio, tiene el testador la capacidad legal necesaria para testar ( art. 685 CC ).

6ª) Con el fin de garantizar la suficiencia mental del testador, para el otorgamiento de testamento por la persona con la capacidad modificada judicialmente el art. 665 CC impone una garantía especial adicional que consiste en el juicio favorable a la capacidad para testar que deben emitir dos facultativos.

Como ha declarado reiteradamente esta sala, ello no impide que la aseveración notarial sobre el juicio del testador pueda ser desvirtuada, pero para ello son precisas pruebas cumplidas y convincentes (entre otras, sentencias de esta sala 250/2004, de 29 de marzo , 289/2008, de 26 de abril , 685/2009, de 5 de noviembre , 20/2015, de 22 de enero , 435/2015, de 10 de septiembre , 461/2016, de 7 de julio )'.

En suma, para anular un testamento por falta de capacidad mental del testador, hay que probar de modo concluyente la falta o ausencia de dicha capacidad en el momento del otorgamiento del testamento, pues en otro caso rige el principio de 'favor testamenti' o en favor de la validez del testamento, ( sentencias del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2013, núm. 827/2012 , 19 de mayo de 2015, núm. 225/2015 y 234/2016, de 8 de abril ). Dicha prueba ha de ser inequívoca y concluyente , sin que pueda fundarse en simples presunciones o indirectas conjeturas ( sentencia del Tribunal Supremo 289/2008, de 26 de abril ).



CUARTO.- Examinado el juicio realizado por la sentencia recurrida, esta sala no observa ninguna vulneración evidente o manifiesta en la valoración de la capacidad para otorgar testamento. La sentencia recurrida parte de que no existe pronunciamiento previo en la sentencia de incapacitación y de que corresponde al notario asegurarse de que, a su juicio, el testador tiene la capacidad legal necesaria para testar.

La sentencia recurrida valoró, además, junto a la opinión profesional del notario y de la médica forense, otro tipo de pruebas, como lo manifestado por la testadora a la propia notaria y los informes médicos, particularmente el elaborado el 16 de noviembre de 2010 por la neuróloga doña Berta , que es traído a este proceso de forma parcial e interesada por el recurrente. De su lectura completa (documento 8 de la demanda), no se deduce esa falta de capacidad. La testadora tiene problemas de memoria inmediata, déficit de atención selectiva, leve bradisiquia, realizando como juicio clínico la existencia de un síndrome neuropsicológico global leve- moderado. No padecía ninguna enfermedad psiquiátrica degenerativa y recomienda entrenar estrategias de memoria. El juicio de la médica forense es relevante en cuanto que indica que de dicho informe no parece que tuviera alterado el juicio de la realidad. Y desde luego la notaria, no es médico pero puede apreciar la capacidad de la persona tras el diálogo que ha de mantener con ella. No nos cabe la menor duda de que si hubiera tenido alguna incertidumbre hubiera acudido al dictamen de facultativos como le indica el artículo 665 del Código Civil . No olvidemos que en juicio se pusieron de manifiesto los motivos que la testadora tenía para variar su última voluntad. Con serios problemas de movilidad cuando dicta el testamento abierto que es objeto de la petición de nulidad, eran sus dos hijas menores y demandadas (la testadora tenía otros siete hijos), las que se ocupaban a diario de ella y las que abonaban los emolumentos de la cuidadora, por lo que entra dentro de toda la lógica que las mejorara.

La finalidad de las normas que regulan la capacidad para otorgar testamento es garantizar la suficiencia mental del testador respecto del propio acto de testar.

Ahora bien, quien mantenga la incapacidad del testador ha de probarla. Y ha de hacerlo de forma inequívoca y concluyente. Y esa prueba no se ha producido, más allá de meras suposiciones e inferencias sin valor de presunción judicial. Correspondía al actor acreditar el aserto que defiende, conforme a las normas de la carga de la prueba de acuerdo con el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , lo que no ha hecho.

Procede por todo ello desestimar el recurso.



CUARTO.- Las costas de esta alzada se imponen al recurrente conforme al artículo 398 de la Ley Procesal Civil .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.

M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente

Fallo

DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por DON Gustavo , que ha comparecido representado en esta alzada por el turno de oficio por la procuradora doña María José Dávila Martín Sauceda y en el que ha sido parte apelada DOÑA Edurne y DOÑA Adolfina , quienes han comparecido representadas en esta alzada por el turno de oficio por la procuradora doña María Felicia García Serván, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de DIRECCION001 en los autos de Juicio Ordinario núm. 438/2017 el día veintiuno de diciembre de dos mil dieciocho, sentencia que CONFIRMAMOS .

Se imponen las costas de este recurso al recurrente.

Conforme a lo resuelto en esta resolución, dese al depósito que, en su caso, se hubiere constituido para recurrir, el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ .

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y con certificación literal a expedir por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro-registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno. Sólo se admitirán los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación, si se fundan en los motivos y supuestos previstos, respectivamente, en los artículos 469 (en relación con la Disposición Final 16ª LEC ) y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y que, en su caso, deberán interponerse por escrito ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días hábiles siguientes al de su notificación.

Conforme a la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ , la admisión a trámite del recurso precisará efectuar en calidad de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando celebrando audiencia pública ordinaria en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.-