Sentencia CIVIL Nº 97/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 305/2018 de 08 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 305/2018 -A1
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 734/2016
Parte recurrente/Solicitante: Frida
Procurador/a: Sonia Oria Perez
Abogado/a: Mònica Tornadijo Sabaté
Parte recurrida: Abel
Procurador/a: Alejandro Font Escofet
Abogado/a: SANDRA ESQUENA FERNANDEZ
SENTENCIA Nº 97/2019
Magistrados:
Dª. Mª Pilar Martín Coscolla
Dª. María Gema Espinosa Conde
D. Vicente Ballesta Bernal (Ponente)
Barcelona, 8 de febrero de 2019

Antecedentes

PRIMERO . En fecha 20 de marzo de 2018 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 734/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Barcelona (Familia) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aSonia Oria Perez, en nombre y representación de Frida contra Sentencia - 14/09/2017 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Alejandro Font Escofet, en nombre y representación de Abel .



SEGUNDO . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda de DIVORCIO entre D. Abel y Dña. Frida debo acordar: La disolución del vínculo matrimonial por divorcio del matrimonio celebrado por D. Abel y Dña. Frida .

Las siguientes medidas definitivas: 1º) atribución a la madre de la guarda y custodia del hijo común menor de edad, ejerciendo la potestad parental de modo compartido.

2º) un régimen de visitas paternofilial subsidiario y en defecto de mejor acuerdo entre progenitores de: 1) fines de semana alternos, desde las 10.00 del sábado a las 20.00 del domingo, con pernocta y con entregas y recogidas en el domicilio materno; 2) todos los miércoles desde la salida del colegio donde será recogido por el padre y hasta las 20.00 horas que será devuelto en el domicilio materno; 3)estas Navidades se dividirán los días señalados por mitad de manera que a la madre progenitor le corresponderán los días 24, 25 y 26 de Diciembre y al padre los días 31, 1 y 6 de Enero, manteniéndose el régimen de visitas ordinario para el resto de días. 4)mitad de vacaciones escolares de Semana Santa, correspondiendo el primer periodo a la madre los años impares y al padre los pares; 5)los meses de Julio y Agosto los progenitores se alternarán por semanas en el cuidado del menor, rigiendo los días de vacaciones escolares de Junio y Septiembre el régimen ordinario de visitas de fines de semana alternos y día intersemanal.

Transcurridos seis meses el EATAF elaborará informe de seguimiento de las visitas que valores también el seguimiento psicológico del menor y la vinculación de ambos progenitores al mismo; el informe deberá incluir también el seguimiento psiquiátrico o psicológico de la madre y la vinculación del padre a los aspectos cotidianos del menor, así como el estado emocional del hijo. En ejecución de sentencia y previa solicitud de parte se valorará la ampliación/reducción de las visitas o la introducción de modificaciones en el régimen de guarda del menor.

3º) obligación del padre de abonar 200.-€ mensuales en concepto de alimentos para su hijo, por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes y en doce mensualidades al año; este ingreso se hará en la cuenta corriente o de ahorro que señale la madre. La anterior cantidad será actualizada anualmente, conforme al índice de precios al consumo que señale el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. Los gastos extraordinarios entendiendo por tales exclusivamente los médicos y farmacéuticos no cubiertos por régimen público sanitario serán por mitad.

4º) se atribuye el uso del domicilio familiar a la madre como progenitor custodio.

5º) la división del bien común consistente en el domicilio familiar sito en el Passeig DIRECCION000 NUM000 , NUM001 - NUM002 de Barcelona.

No se hace especial condena en costas.'

TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D. Vicente Ballesta Bernal .

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en aquello que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.


PRIMERO.- La sentencia de fecha 14 de septiembre de 2.017, recaída en la primera instancia en los autos de Divorcio contencioso nº 734/16, del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Barcelona, seguidos a instancia de Don Abel contra Doña Frida , estima de forma parcial la demanda formulada, acuerda la disolución del matrimonio contraído por los ahora litigantes y adopta las medidas definitivas que constan en el Fallo de la referida resolución y en los antecedentes de hecho de la presente, y que en estos momentos, por razones de una correcta exposición a los efectos que se dilucidan en el presente recurso de apelación, concretamos y resumimos de la siguiente forma: 1º) Atribuye a la madre demandada la guarda del hijo común llamado Isidoro (nacido el NUM003 de 2.012), siendo la potestad parental conjunta por ambos progenitores.

2º) Establece un régimen de visitas entre el padre y su hijo menor en defecto de acuerdo al respecto entre los progenitores, de fines de semana alternos desde las 10,00 horas del sábado a las 20,00 horas del domingo con entregas y recogidas en el domicilio materno, un día intersemanal (miércoles) desde la salida del colegio hasta las 20,00 horas, y mitad de los periodos de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano, en la forma que se precisa en el Fallo de la resolución recurrida.

Además se establece que transcurridos seis meses el EATAF elaborará Informe de seguimiento de las visitas, de forma que en ejecución de sentencia y previa solicitud de parte se valorará la ampliación/reducción de las visitas o la introducción de modificaciones en el régimen de guarda del menor.

3º) Establece una Pensión de Alimentos a favor del hijo común y a cargo de su progenitor no custodio de 200,00 Euros mensuales, siendo los gastos extraordinarios (médicos y farmacéuticos no cubiertos por el régimen público sanitario) a cargo de ambos progenitores por mitad.

4º) Atribuye el uso de la vivienda familiar a la madre en razón de la guarda.

5º) Acuerda la División del bien común consistente en el domicilio familiar sito en DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 - NUM002 de Barcelona.

Frente a la referida resolución, la demandada Doña Frida , interpone recurso de apelación, mediante el que impugna los pronunciamientos de la resolución recurrida referentes al régimen de visitas del menor con su padre y la cuantía de la pensión de alimentos establecida a favor del hijo común.

El demandante Sr. Abel y el Ministerio Fiscal, se oponen al recurso de apelación interpuesto de contrario e interesan la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Sobre el régimen de visitas que establece la sentencia recurrida.

Procede desestimar este motivo del recurso de apelación y damos íntegramente por reproducida la completa y ajustada fundamentación jurídica que al respecto contiene la sentencia recurrida. Efectivamente, tal y como se desprende de la documentación aportada a las actuaciones y de forma especial del Informe del EATAF en relación con los interrogatorios de las partes en las vistas celebradas en la primera instancia (incidente de medidas provisionales y vista principal) se desprende como acreditado que la madre demandada ha venido observando una postura muy rígida de injustificada oposición a normalizar las relaciones del hijo común y su padre, lo que pone en evidencia dificultades para empatizar con las necesidades del menor, lo que no hace más que dificultar la normalización de las relaciones paternofiliales, lo que la sentencia recaída en la primera instancia pone en relación con el hecho de que el padre deba implicarse en el seguimiento psicológico del menor, en la evolución escolar que está teniendo su hijo, en su estado de salud, debiendo implicarse más en el seguimiento psicológico de su hijo menor de edad, por lo que adopta la solución entendemos que acertada y ajustada a las necesidades del menor, de atribuir la guarda a la madre con un régimen de visitas a favor del padre que tiende a normalizarse y con un seguimiento de la evolución del régimen de relaciones paterno filial que se establece por parte del EATAF, con la finalidad de que en ejecución de sentencia pueda valorarse la ampliación o reducción de las visitas y llegado el caso incluso, poder modificarse la guarda del hijo menor en interés de este.

La madre recurrente en el recurso que interpone contra la sentencia recaída en la primera instancia, insiste en el establecimiento de un régimen de relaciones entre el padre y su hijo menor realmente restrictivo, solicita que se mantengan las seis horas que se precisan en el Auto de Medidas Provisionales los sábados y domingos alternos y que se restrinjan igualmente las estancias correspondientes a las vacaciones escolares, y ello sin más argumento que la falta de implicación del padre, lo que no deja de ser un contrasentido.

Ahora bien, la sentencia recurrida recaída en fecha 14 de septiembre de 2.017, establece que 'transcurridos seis meses el EATAF elaborará Informe de seguimiento de las visitas que valore el seguimiento psicológico del menor y la vinculación de ambos progenitores al mismo, debiendo incluir el informe el seguimiento psiquiátrico o psicológico de la madre y la vinculación del padre a los aspectos cotidianos del menor, así como el estado emocional del hijo', lo que se considera correcto con la finalidad de poder adoptar las medidas que se consideren necesarias al interés del menor, lo que con toda seguridad, en la forma que se establece en la sentencia, se ha debido adoptar en ejecución de sentencia previa solicitud de cualquiera de las partes.

De cuanto ha quedado expuesto se desprende la necesidad de desestimar este motivo del recurso de apelación articulado contra la sentencia recaída en la primera instancia.



TERCERO.- Sobre la cuantía de la pensión de alimentos del hijo común de los litigantes a cargo del progenitor no custodio.

En la forma expuesta en el fundamento primero de la presente resolución, la sentencia objeto del recurso que ahora resolvemos establece una Pensión de Alimentos a favor del hijo común y a cargo de su progenitor no custodio de 200,00 Euros mensuales, siendo los gastos extraordinarios (médicos y farmacéuticos no cubiertos por el régimen público sanitario) a cargo de ambos progenitores por mitad.

La Sra. Frida impugna este pronunciamiento de la sentencia recurrida al considerar la cuantía de la pensión alimenticia insuficiente, y solicita que la cuantía de la referida pensión se eleve a la cantidad de 500,00 Euros mensuales.

Acerca de la trascendencia de la obligación de abonar alimentos a los hijos menores de edad, ha indicado, entre muchas otras, la sentencia del T.S. de fecha 12 de febrero de 2015 , que: 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( Sentencias del TS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ).

La concreta cuantía deberá fijarse, en cada caso, tras la valoración de las circunstancias económicas de los obligados al pago y las necesidades de los hijos menores de edad, a fin de cumplir los principios de necesidad y proporcionalidad que se infieren de la regulación legal ( artículo 237-9 del C.C .Cat.).

Asiste la razón a la parte recurrente en lo que respecta a que la cuantía de la pensión de alimentos del hijo menor de edad, que se establece en la sentencia recurrida resulta insuficiente por cuanto no respeta el principio de proporcionalidad entre los ingresos de sus progenitores, capacidad económica de los mismos y los gastos del menor. Efectivamente, la propia sentencia recurrida establece como probado que la madre ahora recurrente en el ejercicio de 2.016, obtuvo un rendimiento neto reducido procedente de su trabajo de 5.232,25 Euros (prestación por desempleo y que recibe además una prestación familiar por hijo a cargo de 72,75 Euros al trimestre, lo que viene a suponer una cantidad aproximada de unos 450,00 Euros mensuales.

Es cierto que es propietaria de la mitad indivisa de la vivienda que constituyó el domicilio familiar del que tiene atribuido su uso, pero también lo es que debe hacer frente a la mitad del importe de la hipoteca que grava la referida vivienda (892,00 Euros mensuales en total, de los que le corresponde abonar la suma de 446,00 Euros mensuales), cantidad que equivale a la práctica totalidad de los ingresos que recibe, por lo que le resulta necesario acudir a la ayuda familiar. Además alega la recurrente tener que hacer frente al gasto que le supone la realización de un master con la finalidad de poder obtener un trabajo.

La situación económica del padre es muy distinta ya que cuenta con trabajo estable, es profesor de Inglés en el Colegio DIRECCION001 School en la población de DIRECCION002 desde el año 2.008, recibiendo mensualmente una cantidad aproximada de unos 2.000,00 Euros, teniendo como gastos importantes el abono de la mitad de la hipoteca de la vivienda familiar (446,00 Euros mensuales) y el pago de la renta correspondiente a la vivienda alquilado en la que convive con su pareja actual (unos 800,00 Euros mensuales).

Poor su parte, el menor Isidoro (nacido el NUM003 de 2.012), que cuenta prácticamente 7 años de edad, tiene los gastos propios de un menor de su edad que acude a un centro público de enseñanza.

Partiendo de cuanto ha quedado expuesto, valorando los ingresos de las partes, la capacidad económica de los mismos y las necesidades del menor, así como la atribución a la madre del uso de la vivienda familiar propiedad de ambos progenitores, entendemos que la cuantía de la pensión de alimentos establecida a su favor y a cargo del progenitor no custodio debe elevarse a la suma de 300,00 Euros mensuales, lo que resulta más respetuoso con el principio de proporcionalidad que debe presidir esa cuantía, siendo a cargo de ambos progenitores los gastos extraordinarios del menor (médicos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social), también los gastos extraescolares en los que exista conformidad sobre la conveniencia del gasto, en la proporción de 60 % el padre y el 40 % restante la madre.



CUARTO.- El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuya virtud, estimándose de forma parcial el recurso de apelación, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Estimamos de forma parcial el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Frida , contra la Sentencia de fecha 14 de septiembre de 2.017, recaída en la primera instancia en los autos de Divorcio Contencioso nº 734/16, del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Barcelona, seguidos a instancia de DON Abel , y debemos revocar y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución, únicamente en lo relativo a la cuantía de la pensión de alimentos establecida a favor del hijo común de los litigantes a cargo del padre, que se eleva a la suma de 300,00 Euros mensuales a partir de la fecha de la presente resolución, siendo los gastos extraordinarios del hijo común, también los gastos extraescolares en los que exista conformidad sobre la procedencia del gasto, a cargo de ambos progenitores, en la proporción de 60 % el padre y el 40 % restante la madre.

Confirmamos los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :