Sentencia CIVIL Nº 97/2019, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 461/2018 de 07 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
BURGOS
SENTENCIA: 00097/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE
BURGOS
Sección 003
Domicilio : PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Teléfono: 947259950 Fax: 947259952
Correo electrónico:
Modelo : 001370
N.I.G.: 09059 42 1 2018 0000579
ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000461 /2018
Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.4 de BURGOS
Procedimiento de origen : OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000112 /2018
RECURRENTE : Carlos Jesús
Procurador/a : JAVIER FRAILE MENA
Abogado/a : JOSE MARIA ORTIZ SERRANO
RECURRIDO/A : CAJA RURAL DE BURGOS, FUENTEPELAYO, SEGOVIA Y CASTELLDANS,
SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO
Procurador/a : CARLOS APARICIO ALVAREZ
Abogado/a : PEDRO GARCIA ROMERA
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados
DON ILDEFONSO BARCALA FERNANDEZ DE PALENCIA , Presidente, Dª MARIA ESTHER VILLIMAR
SAN SALVADOR y DON JOSE IGNACIO MELGOSA CAMARERO , ha dictado la siguiente,
S E N T E N C I A Nº 97
En Burgos, a siete de marzo de dos mil diecinueve.
VISTOS , por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala número 461 de 2.018,
dimanante del Procedimiento Ordinario nº 112/2018 del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Burgos, el Recurso
de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 20 de junio de 2018 , sobre declaración de nulidad de
cláusula contractual, en el que han sido partes, en esta segunda instancia, como demandante-apelante D.
Carlos Jesús , representado por el Procurador D. Javier Fraile Mena y defendido por el Letrado D. Jose María

Ortiz Serrano y como parte demandada-apelada 'CAJA RURAL DE BURGOS, FUENTEPELAYO, SEGOVIA
Y CASTELLDANS, SOCIEDAD DE CREDITO COOPERATIVA' representada por el Procurador D. Carlos
Aparicio Alvarez y defendida por el Letrado D. Pedro García Romera; Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada
Dª MARIA ESTHER VILLIMAR SAN SALVADOR, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1.- Los de la resolución recurrida, que contiene la siguiente Parte Dispositiva: 'Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Fraile Mena en nombre y representación de D. Carlos Jesús , frente a CAJA RURAL DE BURGOS COOPERATIVA DE CRÉDITO, S. A., representado por el Procurador SR. Aparicio Álvarez no ha lugar a la declaración solicitada y debo absolver y absuelvo a la citada demandada, sin hacer expresa condena en costas.' 2.- Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de la parte demandante se presentó escrito interponiendo recurso de apelación, que fue admitido en tiempo y forma. Dado traslado a la parte contraria para que en el término de diez días presentase escrito oponiéndose al recurso o impugnando la resolución, lo verificó en tiempo y forma, oponiéndose al recurso; acordándose por el Juzgado la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3.- Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 5 de febrero de 2019 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones en poder de la Ilma. Sra. Magistrada-Ponente, a fin de dictar la resolución procedente.

4.- En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO .- En el contrato de préstamo hipotecario suscrito entre la parte actora, como prestatario y la entidad CAJA RURAL como prestamista, formalizado en escritura pública de fecha 2 de agosto de 2010, en la cláusula 3ª bis se insertó un límite mínimo a la variabilidad del interés (cláusula suelo) del 3,75% anual y un máximo del 15,%. Posteriormente, con fecha 5 de enero de 2014, se firma un contrato privado de modificación de préstamo hipotecario por el que se fija en 2,75% el mínimo y en 7,95% el máximo y con fecha 25 de julio de 2016, se vuelve a rebajar al 1,50% y 7,95%, respectivamente, y en ambas modificaciones se hace con renuncia expresa a toda acción reclamatoria sobre la cláusula suelo. En ambos acuerdos aparece la misma nota manuscrita del prestatario y los fiadores: ' Soy conocedor de que mi préstamo hipotecario establece limitaciones tipo mínimo (...) y máximo ( ..) a la variabilidad del tipo de interés. Además he sido advertido por la entidad prestamista dentro de su ámbito de actuación de los posibles riegos del contrato y en particular de que el tipo de interés del préstamo a pesar de ser variable nunca se beneficiará de descenso del tipo de interés por debajo del tipo mínimo' .

Se solicita en la demanda que promueve el prestatario se declare la nulidad de la condición general relativa a la fijación del límite mínimo del tipo de interés variable (cláusula suelo) prevista en la EP de préstamo hipotecario de 2 de agosto de 2010, así como sus posteriores novaciones previstas en los pactos de fecha 30 de enero de 2014 y 25 de julio de 2016, con los efectos inherentes a dicha declaración de nulidad.

La sentencia de instancia desestima la demanda porque, con apoyo en la STS 11 de abril de 2018 y las Sentencias de esta Sección Tercera de la Audiencia provincial de Burgos de 18 y 30 de mayo de 2018 , considera que los acuerdos novatorios de 5 de enero de 2014 y 25 de julio de 2016 son válidos y transparentes y en consecuencia es también valida la renuncia a cualquier reclamación sobre el asunto de la cláusula suelo.

Se interpone recurso de apelación por la parte actora que alega la nulidad absoluta de los pactos novatorios y que la renuncia contenida en ellos es nula de pleno derecho y debe tenerse por no puesta; que los acuerdos novatorios no pueden tener carácter confirmatorio de la cláusula suelo sino todo lo contrario, la nulidad de la cláusula suelo por falta de transparencia, en virtud del principio de propagación de los efectos de la nulidad, también alcanza al pacto suscrito con posterioridad; que la STS 205/2018 respecto de la novaciones efectuadas no constituye doctrina jurisprudencial al tratarse de una resolución aislada y no reiterada existiendo un voto particular.



SEGUNDO .- El objeto del recurso se ha de centrar en determinar si procede o no la nulidad de los acuerdos novatorios de 5 enero de 2014 y 25 de julio de 2015 que declara la sentencia de instancia, siendo intrascendente examinar, con carácter previo, la acción de nulidad de la cláusula suelo por falta de transparencia inserta en la EP de préstamo hipotecario de 7 de abril de 2008, si los efectos de su posible nulidad van a quedar totalmente invalidados en el caso de que se declare la validez de los acuerdos novatorios.

Para la resolución de este recurso de apelación, hemos de tener en cuenta los razonamientos de la STS Pleno 205/2018, de 11 de abril de 2018 en la que se analizan dos contratos privados de novación modificativa de préstamo, suscritos con fecha 28 de enero de 2014, semejantes al que es objeto de este recurso de apelación y en los que se pacta que a partir de su entrada en vigor y para toda la vida del préstamo, el tipo de interés mínimo se rebaja al 2,25%; las partes declaran que ratifican la validez de los prestamos originarios y los prestatarios renuncian a ejercitar cualquier acción que traiga causa en su formalización y cláusulas, así como por las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha. Así destacamos, I.- El TS dice que esos contratos ' no son novaciones sino transacciones, en la medida en que se conciertan en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de las cláusulas suelo incorporadas a los dos contratos originales, después de que se hubieran dictado la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , y los posteriores autos aclaratorio y denegatorio de nulidad de actuaciones, y en ellos se advierte la causa propia de la transacción, evitar una controversia judicial sobre la validez de estas dos concretas cláusulas y sus efectos. Conviene no perder de vista que la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , expresamente refiere que la cláusula suelo en sí misma no es nula por abusiva, sino tan sólo en la medida en que no se cumplan las exigencias de trasparencia. El efecto mediático de aquella sentencia y sus consecuencias en la litigiosidad posterior explica la reseñada situación de incertidumbre y el animus de evitar el pleito, circunstancias que caracterizan la transacción y permiten diferenciarla de la mera novación' .

II.- Por otra parte, la STS afirma que nos encontramos ante una materia disponible y, por tanto no cabe negar la posibilidad de poder transigir en los contratos con consumidores, máxime cuando existe una clara voluntad de favorecer la solución extrajudicial de conflictos también en este ámbito. El TS, con cita de las conclusiones del Abogado General en el asunto Gravilescu, considera que la inoperatividad de las normas no impide la posibilidad de transigir, siempre que el resultado del acuerdo sea conforme al ordenamiento jurídico y que la propia Unión Europea ha impulsado en los últimos años normas relevantes para la solución extrajudicial de los conflictos, como la Directiva 2013/11/CEE sobre resolución alternativa de litigios en materia de consumo, que se ha incorporado a nuestro ordenamiento jurídico a través de la Ley 7/2017. Hasta el punto que la propia Sala Primera ha procedido a homologar diversas transacciones alcanzadas por las partes en otros asuntos relativos a la validez y efectos de cláusulas suelo - A. 8.6.2016 (rec. 826/2015) y A6.7.2016 (rec.

810/2015)-. Se refiere también al Real Decreto ley 1/2017 de 20 de enero de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo, que expresamente admite la posibilidad de que la entidad de crédito y el consumidor alcancen un acuerdo sobre la cantidad que deba ser restituida por haberse aplicado indebidamente una cláusula suelo.

III.- Además la sentencia añade que la formación y prestación del consentimiento en la transacción no se produce como en cualquier otro contrato, pese a la remisión expresa del artículo 1817 al 1255, ambos del código civil , puesto que resulta patente la concurrencia de elementos singulares que las partes tienen en cuenta, como los costes del litigio, la incertidumbre del resultado de los medios de prueba o la incomodidad que produce cualquier litigio con independencia de su resultado. Partiendo de una situación de incertidumbre, controvertida, y para evitar un litigio, las partes convienen realizar concesiones y alcanzar un acuerdo que convierta la incertidumbre en seguridad.

IV.- El Tribunal Supremo explica que, por el modo predispuesto en que se ha propuesto y aceptado la transacción es preciso comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de transparencia en la transacción. Esto es, que los clientes consumidores, y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación: que se reducía el límite mínimo del interés al 2,25 € y que no se discutiría la validez de las cláusulas suelo contenidas en el contrato originario.

Dice que el cumplimiento de estos deberes de trasparencia viene acreditado porque, en un contexto temporal en que, por la difusión en la opinión pública general de la sentencia de 9 de mayo de 2013 , era notoriamente conocido no sólo la existencia de estas cláusulas suelo y su incidencia en la determinación del interés variable aplicable al préstamo, sino también que podían ser nulas cuando no se hubieran cumplido las exigencias de trasparencia, los clientes aceptan la propuesta del banco de impedir futuras controversias judiciales al respecto mediante la reducción del suelo y para acreditarlo transcriben de puño y letra el texto en el que se afirma lo siguiente:' Soy consciente y entiendo que el tipo de interés de mi préstamo nunca bajará del 2,25% nominal anual '.

El modo en que los consumidores manifestaron de forma manuscrita su conformidad con la rebaja del suelo del 2,25% pone en evidencia que el banco, previamente a la firma de la transacción, cumplió con las exigencias de transparencia y que sus clientes consumidores conocían los términos de la transacción y las implicaciones económicas y jurídicas que conllevaban Aunque no necesariamente la trascripción manuscrita de la cláusula equivale a su comprensibilidad real por el consumidor que la transcribe, es indudable que contribuye a permitir la constatación de su propia existencia y a resaltar su contenido. De hecho, ha sido la forma usual empleada después de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , para dejar constancia del cumplimiento de los deberes de trasparencia, y de ella se hace eco el Art.13.2.d) del proyecto de ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, cuando, bajo la rúbrica 'Comprobación del cumplimiento del principio de transparencia material', establece entre los extremos que permitirían la comprobación de este principio: ' La manifestación manuscrita y firmada por el prestatario, en la que declare que ha recibido, con una antelación mínima de siete días, los documentos descritos en el artículo 12.1, así como que comprende y acepta su contenido y que entiende los riesgos jurídicos y económicos de la operación .'.

V.- Y sin perjuicio de todo lo anterior, la sentencia 205/2018 precisa que como cualquier otro negocio jurídico, lo convenido por las partes tiene eficacia vinculante entre ellas en tanto no se justifique su nulidad.

Como afirma la STS 751/2009 de 30 de noviembre ' la transacción extrajudicial es un contrato, por lo que genera un vínculo obligacional cuyo cumplimiento está sujeto a las reglas generales de los contratos '.



TERCERO .- La doctrina anterior sobre la posibilidad de novar una cláusula suelo, que sin el acuerdo novatorio o transacción hubiera sido nula, ha sido ratificada en la STS 489/2018 de 13 de septiembre (casación 1026/2016 ). Además de recordar las diferencias entre el caso resuelto en esta y en la anterior sentencia de 11 de abril con lo resuelto en la sentencia de 16 de octubre 2017, el Tribunal Supremo no ve problemas para que se pueda novar la cláusula suelo que en principio sería una cláusula nula siempre que ello sea fruto del acuerdo entre las partes. Dice el Tribunal que: ' esta nulidad, sin perjuicio de que la cláusula afectada se tenga por no puesta, no debe impedir que el consumidor, en el ejercicio de la autonomía privada de la voluntad, libremente y con conocimiento de lo que hacía, fruto de una negociación, convenga con el empresario la sustitución de aquella cláusula (nula por falta de trasparencia) por otra que ya no adolece de ese defecto, ni consta sea fruto de un consentimiento viciado '. Se precisa además la afirmación que se había hecho en la sentencia de 16 de octubre de 2018 sobre que, con base al artículo 1208 del Código Civil , la novación es nula si también lo fuera la obligación primitiva porque ' la sustitución de un límite por otro, si bien constituye una modificación de la relación obligatoria de pago de los intereses, no es propiamente una novación extintiva, puesto que subsiste la misma relación obligatoria con esa alteración del límite inferior a la variabilidad del interés. Como explica la doctrina, nos hallamos ante la misma obligación '.

Esta tesis jurisprudencial es la que esta Audiencia Provincial de Burgos ha venido considerando antes y después de la STS de 11 de abril de 2018 , así en sentencia 179/2017 de 22 de mayo y 122/2018, de 19 de abril , entre otras muchas, en la que señalábamos que: (...) ' no se puede impedir al consumidor introducir una cláusula suelo en su contrato de préstamo, si esta vez lo hace con verdadero conocimiento de causa.

De la misma forma que podía haber consentido la introducción de la cláusula suelo al inicio del contrato, también puede consentirlo en el transcurso del mismo. Sabemos que la cláusula suelo no es abusiva en sí misma considerada, pues solo lo podrá ser si el consumidor la consiente sin estar suficientemente advertido de sus consecuencias. Pero en el contrato novatorio cada uno de los prestatarios manifiesta ser consciente y entender lo que significa la limitación a la bajada del tipo de interés. Ciertamente la proposición de este nuevo límite por el banco tiene como finalidad impedir que el consumidor pida judicialmente la nulidad total de la cláusula y obtenga tanto la devolución de lo pagado en virtud de la cláusula suelo como un préstamo que ya será un préstamo a interés variable. Desde algún punto de vista una negociación de este tipo puede verse solo como beneficiosa para el banco que de esa forma se asegura un interés mínimo del 2% anual. Sin embargo, con no estar asegurado todavía en esa fecha el resultado de procedimiento judicial, y además al ser lo normal devolver en aquella fecha solo los intereses desde el 9 de mayo de 2013, el consumidor podía estar interesado en evitarse el procedimiento judicial a cambio de la rebaja que el banco le hiciera en el tipo de interés. El contrato privado viene por lo tanto a tener el efecto de una transacción entre las partes, sin que al consumidor se le pueda impedir obligarse de esa forma, pero siempre con respeto a lo que son sus derechos irrenunciables '

CUARTO. - A la vista de los acuerdos novatorios de 5 de enero de 2014 y 25 de julio de 2016 y a tenor de la doctrina jurisprudencial fijada por el Tribunal Supremo en las sentencias 205/2018 de 11 de abril y 489/2018 de 13 de septiembre , procede confirmar la sentencia recurrida pues, en efecto, se considera que los citados acuerdos novatorios son transparentes en cuanto suponen una transacción extrajudicial entre las partes litigantes en orden a la rebaja de la cláusula suelo pactada en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 2 de agosto de 2010, manteniendo vigentes el resto de las condiciones fijadas en el contrato de préstamo y con renuncia al ejercicio de las acciones derivadas de la cláusula suelo.

El negocio transaccional es válido y vinculante para quienes lo ultimaron, sin que se haya acreditado la concurrencia de causa alguna susceptible de determinar su nulidad. La parte actora apelada no ha acreditado que la novación sea nula bien por dolo de la entidad, bien por error en la prestación del consentimiento. El actor en el momento de la firma de las novaciones estaba en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas que su aceptación iba acarrearle porque presta su consentimiento en un momento en el que existía una situación de incertidumbre acerca de la incidencia de la nulidad de las cláusulas suelo, después de que se hubiera dictado la sentencia de 9 de mayo de 2013 por el Tribunal Supremo ; situación de incertidumbre que era conocida para el actor por la notoria difusión que en la opinión publica tuvo el tema de las nulidad de las cláusulas suelo, advirtiéndose del propio texto del acuerdo novatorio que la causa del mismo no era otra que la de evitar la controversia judicial sobre la nulidad por falta de transparencia de la concreta cláusula suelo y sus efectos.



QUINTO.- Las costas procesales causadas en esta segunda instancia deben ser impuestas al recurrente, conforme con lo dispuesto en el art. 398- 1 de la LEC , y si bien la juez de instancia no impuso las costas de la primera instancia a la parte demandante por dudas jurídicas, es claro que cuando se interpone el recurso la parte actora conocía la jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo como la de esta Sala, a la cual se remite la sentencia recurrida, que de forma contundente establece la validez de contratos como los suscritos por el demandante el recurso no procede la desestimación del recurso conlleva imposición de las costas procesales para la parte apelante ( artículo 398.1 LEC ). En este sentido nuestra sentencia 67/2019 de 21 de febrero .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Carlos Jesús contra la Sentencia nº 569/2018 de 20 de junio, dictada en Autos del Juicio Ordinario núm 112/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº4 de Burgos promovido por el Procurador Sr. Fraile Mena, contra 'Caja Rural de Burgos, Fuentepelayo, Segovia y Castelldans, Sociedad Cooperativa de Crédito' y, en su consecuencia, confirmar la Sentencia citada en todos sus pronunciamientos; todo ello, con expresa imposición de las costas generadas por el recurso en esta alzada a la parte apelante. - La desestimación del recurso de apelación conlleva la pérdida por la apelante del depósito para recurrir previsto en la disposición adicional 15ª de la L.O.P.J . - Notifíquese esta Sentencia a las partes con la advertencia que no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de casación y, en su caso, extraordinario por infracción procesal dentro del plazo de veinte días desde su notificación mediante escrito motivado a presentar en este tribunal y para su conocimiento y resolución por la Sala Civil del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificado al Rollo de Sala y se notificará en forma a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada-Ponente que la dictó, estando celebrando audiencia pública el Tribunal en el día de su fecha. Doy fe.