Sentencia CIVIL Nº 97/2019, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 1913/2018 de 30 de Enero de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 97
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael Morales Ortega
MAGISTRADOS
Dª Elena Arias Salgado Robsy
Dª Ana Manella González
En la ciudad de Jaén, a treinta de Enero de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio
Verbal de Divorcio seguidos en primera instancia con el nº 153 del año 2017, por el Juzgado de Violencia
sobre la Mujer nº Uno de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 1.913 del año 2.018, a instancia
de Dª Salvadora , representada en la instancia y en esta alzada por la procuradora Dª Guadalupe Moya
Mir y defendida por la Letrada Dª Laura Leiva Florido; contra D. Ildefonso , representado en la instancia y
en esta alzada por la Procuradora Dª Librada Mollinedo Sáenz y defendido por la Letrada Dª María Dolores
Pastor López. Siendo parte el Ministerio Fiscal.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado sobre la
Mujer Nº 1 de Jaén, con fecha 1 de Octubre de 2018 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando parcialmente la demanda presentada por Dª Salvadora , representada por el Procurador de los Tribunales, Sra. MOYA MIR, contra D. Ildefonso , representado por el Procurador de los Tribunales Sra. MOLLINEDO SAENZ, debo declarar y declaro haber lugar al divorcio instado de los cónyuges, y en su consecuencia, decretar la disolución del matrimonio hasta ahora formado por los citados cónyuges, debo acordar y acuerdo las siguientes medidas en relación con el menor Justo : 1.- Se atribuye a la madre, la guardia y custodia de los hijos menores, con la atribución exclusiva de la patria potestad a la madre en atención a las circunstancias concurrentes, sin perjuicio de lo que pudiera acordarse en un ulterior procedimiento de modificación en atención a las nuevas circunstancias que se den.

2.- No se impone ningún régimen de visitas, estancias y comunicación de las menores con su padre, sin perjuicio de que, cuando tenga lugar la salida del centro penitenciario, se inste el establecimiento del régimen de visitas a través de la interposición de la correspondiente demanda de modificación de medidas teniendo en cuenta las circunstancias particulares que se den.

3.- Se fija la cantidad de 100 euros al mes en concepto de alimentos para cada hija menor de edad y a cargo del padre (200 €/mes). Dicha cantidad se abonará por mensualidades anticipadas y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto designe la madre. Esta cantidad se incrementará o disminuirá anualmente conforme varíe el Índice de Precios al Consumo establecido por el Instituto Nacional de Estadística. Igualmente, el padre sufragará la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan durante la vida de las menores, tales como operaciones quirúrgicas, largas enfermedades, y análogos, previa notificación del hecho que motiva el gasto y el importe del mismo a efectos de su aprobación, y en caso de no ser aceptado, resolvería este Juzgado.

4.- El uso y disfrute de la vivienda familiar sita en en CALLE000 nº NUM000 , NUM001 , de DIRECCION000 , se atribuye a las hijos menores de edad y a la progenitora que conviven en él hasta tanto alcancen la independencia.

5.- Se desestiman el resto de pretensiones de las partes conforme a lo expuesto en la presente resolución.

7.- No procede hacer expresa imposición de costas'.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso por la parte demandada, D. Ramón , en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº Uno de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a la parte contraria del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandante, Dª Salvadora ; remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes, que turnadas a esta Sección Primera se formó el rollo correspondiente; personadas las partes, quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 23 de Enero de 2019, en que tuvo lugar, quedando la actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilma. Sra. Magistrada Dª Ana Manella González.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se oponga a los siguientes

Fundamentos

Primero.- El demandado D. Ildefonso , ha interpuesto recurso de apelación frente a la sentencia dictada por el Juzgado de instancia, frente a los pronunciamientos de la misma relativos a la atribución en exclusiva a la progenitora Dª Salvadora de la patria potestad sobre los hijos menores, y la suspensión del régimen de visitas.

Como motivos del recurso se han alegado los siguientes, en primer lugar, la vulneración del principio favor filii y doctrina del Tribunal Supremo. Considera improcedente que se prive al apelante de la patria potestad sobre los hijos, se alega que la sentencia ha resuelto esta cuestión haciendo una interpretación injusta de la situación actual del apelante puesto que, según el apelante, si bien es cierto que se encuentra privado de libertad, esta medida supone una doble sanción que va en contra de los dispuesto en el art. 24 de la Constitución Española , no adoptándose en beneficio de los menores sino como un castigo para el Sr. Ildefonso . Debiendo adoptarse la privación de la patria potestad solo cuando se produzca un grave incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad.

En segundo lugar, respecto del pronunciamiento relativo a la suspensión del régimen de visitas ha alegado que en el momento de la contestación a la demanda D. Ildefonso se encontraba en libertad y no existía controversia entre las partes sobre la regulación de las mismas, con posterioridad si bien reconoce que existe un procedimiento por violencia de género hacia Dª Salvadora y su ingreso en prisión, entiende que deber reconocerse un régimen de visitas adaptado a las circunstancias concurrentes.

Del recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal y a la contraparte, Dª Salvadora , quienes presentaron sus respectivos escritos oponiéndose a la estimación del recurso e interesando la confirmación de la resolución recurrida.

Segundo.- S obre el pronunciamiento de la sentencia que atribuye el ejercicio exclusivo de la patria potestad a la madre, se desestima este motivo del recurso. No es correcta la interpretación que hace el apelante sobre lo dispuesto en el art. 170 del Código Civil , además la mayoría de las alegaciones del recurso, en realidad todas, incurren en un error puesto que todas ellas se refieren a un pronunciamiento de la sentencia recurrida que no se ha producido, y es que el supuesto de hecho que contempla el recurso es distinto del que realmente existe porque la sentencia recurrida en ningún momento ha acordado la privación de la patria potestad del progenitor apelante sino que por el contrario ha acordado algo muy distinto que es la atribución del ejercicio exclusivo de la patria potestad a la progenitora.

La distinción entre la privación de la patria potestad y la atribución del ejercicio exclusivo a uno de los progenitores existe y tiene su apoyo en los preceptos legales, en concreto el art. 170 Código Civil se refiere, en principio y según una interpretación literal de su contenido, a los supuestos y causas para la privación de la patria potestad, pero al mismo tiempo el ar. 92 del Código Civil también se refiere a la patria potestad distinguiendo entre privación y atribución del ejercicio de la misma, y así dice en su apartado 3º: 'En la sentencia se acordará la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello', y a continuación en su apartado 4º: 'Los padres podrán acordar en el convenio regulador o el Juez podrá decidir, en beneficio de los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los cónyuges', y también resulta esta distinción de lo dispuesto en los artículos 154 y 156 del Código Civil , en concreto del primero de estos artículos dispone que: 'Los hijos no emancipados están bajo la potestad de los padres' y el segundo: 'La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrá acudir al Juez, quien, después de oír a ambos [...] atribuirá la facultad de decidir al padre o a la madre. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones', y por último este mismo artículo termina: 'En defecto o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres, la patria potestad será ejercitada exclusivamente por el otro. Si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, el Juez, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio'.

El interés del menor debe tenerse en cuenta a la hora de examinar si la privación de la patria potestad es conveniente o no para la menor. Interés que se ha visto potenciado y desarrollado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y a la adolescencia.

Sobre la base de lo anterior, se puede concluir que en el presente caso la sentencia recurrida ha efectuado una valoración de la prueba de forma objetiva y basada en datos y pruebas que constan en las actuaciones sin inventar ni las pruebas ni tampoco el resultado de las mismas, y sin que en ningún caso se haya pronunciado sobre la concurrencia de causas de privación de la patria potestad sino por el contrario sobre la concurrencia de causas que acreditan la conveniencia de que la patria potestad se ejerza exclusivamente por la progenitora manteniendo la titularidad de ambos progenitores. En todo caso la sentencia recurrida se ha pronunciado a la vista de las circunstancias del caso como son: por un lado, el hecho de que el apelante se encuentre en prisión hasta el año 2022, afectado por una medida de alejamiento respecto de la progenitora (auto de 21 de julio de 2017, y auto de procedimiento abreviado de fecha 4 de junio de 2018), e incurso en procedimientos penales por violencia de género contra la madre de los menores, circunstancias estas que evidencian la imposibilidad material de que el progenitor ejerza de forma adecuada la patria potestad a la vista de las circunstancias concurrentes, coincidiendo así con lo que señala la sentencia recurrida que dice literalmente: 'sin perjuicio de lo que pudiera acordarse en un ulterior procedimiento de modificación en atención a las nuevas circunstancias que se den'. Por otro lado, esta misma situación penal y penitenciaria del apelante, también justifica el pronunciamiento de la sentencia puesto que lógicamente el ejercicio conjunto de la patria potestad en este caso resulta incompatible ya que claramente supondría que la madre se viera expuesta a los riesgos que precisamente se han apreciado en sede penal y que han motivado las medidas cautelares adoptadas sobre el apelante. Y por último, todas estas circunstancias han sido valoradas por la sentencia recurrida de forma extensa y minuciosamente detallada, justificando su decisión teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en el caso concreto.

Tercero.- En relación al régimen de visitas paterno filiales y en atención al interés de los menores y no de D. Ildefonso , debemos considerar que se alega en el escrito de interposición de recurso que la situación de privación de libertad que sufre el progenitor no es fundamento para la denegación de las visitas en el centro penitenciario. Debemos precisar que el ingreso en prisión del padre constituye una circunstancia que, aisladamente considerada, no puede ser causa que por sí sola imposibilite el régimen de visitas y comunicación entre padre e hijos puesto que deben procurarse los contactos de los menores con su progenitor, de cuya compañía habitual y periódica ha sido privado por causas ajenas a los hijos. Sin embargo, el recinto de un centro penitenciario no es el marco ideal y más adecuado para la reanudación y el desarrollo de un régimen de visitas , merced al impacto negativo que, en abstracto, puede generar en la estabilidad emocional de un niño; por ello se considera adecuado un régimen de contactos mientras el progenitor se encuentre en prisión y que consistirá fundamentalmente en dos comunicaciones telefónicas a la semana, dado que hay constancia en el procedimiento (escrito de fecha 11 de enero de 2018) de que los menores disponen de móvil para comunicarse con su padre, según informa Dª Salvadora al juzgado, dejando en suspenso el resto de visitas peticionadas que deberán concederse o no de acuerdo con la evolución de D. Ildefonso , tanto en el régimen penitenciario, como en su deshabituación alcohólica, etc. al ser éste un elemento importante a considerar para retomar el contacto físico del padre con los menores, fuera de prisión.

Cuarto.- Sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada, dada las dudas que pueden plantearse ( art. 398 del Código Civil ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Jaén, con fecha 1 de octubre de 2018 , en autos de Juicio Verbal de Divorcio, seguidos en dicho Juzgado con el nº 153 del año 2.017, y se mantiene en suspenso el régimen de visitas el tiempo que D. Ildefonso esté en prisión, pero aplicándose un régimen de comunicaciones telefónicas de dos días a la semana en los días y horas que convengan las partes, de acuerdo con su disponibilidad, en el teléfono móvil que los menores disponen para comunicarse con su padre. Permaneciendo invariable el resto de la resolución.

Sin que proceda hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso, por infracción procesal, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional en los términos que señalan el Ordinal 3º del nº 2 y el nº 3 del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley Procesal , ambos preceptos en relación con la Disposición Final 16 del repetido Cuerpo Legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 1913 18.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por el Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de Febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Jaén con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.