Sentencia CIVIL Nº 97/2019, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 8830/2017 de 12 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
SEVILLA
SENTENCIA
JUZGADO 1ª Instancia nº 5 de Sevilla
ROLLO DE APELACION 8830/17
AUTOS Nº 939/16
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS
DON JUAN MÁRQUEZ ROMERO
DON CONRADO GALLARDO CORREA
DON FERNANDO SANZ TALAYERO
En Sevilla, a 12 de Febrero de 2019.
VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de juicio ordinario nº 939/16,
procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Sevilla, promovidos por Dª Marcelina , representada
por la Procuradora Dª Rosario Amodeo Montero, contra la entidad Unicaja Banco S.A.U., representada por la
Procuradora Dª Elisa Sillero Fernández; autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso
de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 16
de Mayo de 2017 .

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice: 'Estimando íntegramente la demanda formulada por la Procuradora Dª. ROSARIO AMODEO MONTERO en nombre y representación de Dª. Marcelina contra UNICAJA BANCO, S.A.U. debo: Primero: a) Declarar y declaro nula la estipulación recogida en la escritura pública de formalización del contrato de compraventa con subrogación de préstamo hipotecario, modificación y ampliación de préstamo hipotecario suscrito por el demandante el día 27 de septiembre de 2007 inserta en la estipulación TERCERA BIS párrafo final del PACTO

SEXTO en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 27 de septiembre de 2007; cláusula o estipulación cuyo tenor literal es el siguiente: 'El tipo de interés aplicable al prestatario sólo podrá ser inferior al 3,50 por ciento nominal anual como resultado de las bonificaciones previstas en esta cláusula, sin que, en ningún caso, pueda resultar inferior al 3,50 por ciento nominal anual.' b) Condenar y condeno a la demandada a recalcular el cuadro de amortización del préstamo desde su constitución sin tener en cuenta la cláusula anulada, debiendo devolver a la demandante, en su caso, todas las cantidades percibidas como consecuencia de la aplicación de la cláusula.

c) Condenar y condeno a la demandada al pago de los intereses de las sumas que deba restituir desde la fecha de cada cobro, al tipo de interés legal vigente en cada momento.

Segundo: a) Declarar nula por abusiva la estipulación SEXTA del mismo contrato inicial en que se subrogó la demandante que establece como tipo de interés de demora el del 18%.

b) Como consecuencia de la anterior declaración de nulidad como tipo del interés de demora se aplicará el interés remuneratorio establecido en el contrato, es decir, como interés de demora debe aplicarse el tipo previsto en el contrato para el interés ordinario con exclusión del límite mínimo también declarado nulo.

Tercero: Condenar y condeno a la demandada al pago de las costas procesales causadas.'.


PRIMERO.- Notificada a las partes dicha resolución y apelada por la entidad demandada, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.



SEGUNDO.- Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar en la fecha señalada, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.



TERCERO.- En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS , siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don JUAN MÁRQUEZ ROMERO.

Fundamentos

PRIMERO.- Habiéndose interesado en el pleito de que el presente rollo dimana la declaración de nulidad, por abusiva, tanto de la cláusula de limitación a la baja de la variabilidad de los intereses ordinarios, conocida, coloquialmente, como cláusula suelo, como de la cláusula de intereses moratorios al tipo del 18 %, insertas de la escritura pública de compraventa con subrogación hipotecaria y novación que, con fecha 27 de septiembre de 2.007, otorgó la demandante, Doña Marcelina con la promotora Construcciones Jomonfer, S.L.U., y la entidad Montes de Piedad y Caja de Ahorros de Ronda, Cádiz, Almería, Málaga y Antequera, actualmente, la demandada Unicaja Banco, S.A., y seguido el pleito por todos sus trámites, recayó sentencia en la que la juzgadora 'a quo', acogiendo las pretensiones de la demanda, declaró la nulidad de la primera de dichas cláusulas y, como consecuencia de ello, su completa eliminación, acordando la condena a la devolución de las cantidades que, desde un primer momento, se hubieran abonado en su aplicación, a determinar en ejecución de sentencia, con los intereses legales de las mismas, desde la fecha de cada abono, e, igualmente, acordó la nulidad de la cláusula de intereses moratorios, acordando la sustitución de éstos por los remuneratorios previstos en el contrato, con exclusión de la limitación declarada nula, e imponiendo a la entidad demandada, finalmente, el pago de las costas causadas en la primera instancia.

Notificada dicha resolución, fue recurrida en apelación por ésta, que, en el escrito correspondiente, guardando silencio acerca de la cláusula de intereses moratorios, con lo que, implícitamente, vino a aceptar y consentir los pronunciamientos de la juzgadora 'a quo' acerca de la misma, insistió en sus alegaciones de la primera instancia acerca de la validez de la cláusula suelo, al haber mediado, a su juicio, la preceptiva información precontractual y haber sido negociada entre las partes, de modo que la prestataria fue plenamente consciente de su existencia y alcance.



SEGUNDO . Pues bien, una vez delimitados, aunque sea muy someramente, los términos del debate en esta alzada, a los que hemos de ceñirnos en la presente resolución y comenzando por la cláusula suelo, hemos de manifestar que compartimos los acertados razonamientos de la sentencia de instancia al declarar su nulidad, por falta de transparencia. Y no está de más que comencemos recordando que estas cláusulas, en cuanto que determinan el precio que debe percibir la entidad prestamista, no pueden estimarse abusivas en sí mismas, en el sentido que establece el artículo 82 de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios , de suponer, en perjuicio del consumidor y en contra de las exigencia de la buena fe, un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones que resultan de contrato, puesto que, en una economía de mercado, la regla es la existencia de libertad para fijar el precio de las cosas y los servicios, y tan lícitas son en sí mismas que las preveía, expresamente, la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1.994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, y, después, la de 28 de octubre de 2.011, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios.

Su licitud está condicionada, no obstante, al hecho de su transparencia, debiendo apreciarse, en otro caso, su carácter abusivo, de acuerdo con lo dispuesto, no en el citado precepto de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios, sino con lo establecido en el artículo 4.2 de la directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, que, al señalar que ' la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato, ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible ', y dada su aplicación directa, aunque no fuera traspuesta en este punto, vino a ampliar el concepto de cláusulas abusivas de nuestro ordenamiento jurídico.



TERCERO.- Y este es el criterio que, siguiendo ese precepto de la directiva 93/13, subyace en la conocida sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2.013 , sobre este tipo de cláusulas, que ha venido siendo confirmada, después, por otras muchas sentencias del mismo tribunal, en el sentido de que, si bien son perfectamente lícitas y no abusivas en sí mismas, dada la libertad que tiene el prestamista de fijar el precio del préstamo, sin embargo, al afectar al objeto principal del contrato, limitando el concepto de variabilidad de los intereses y definiendo la retribución que se obliga el prestatario a pagar a aquél, dejan de serlo si no cumplen el requisito de su transparencia, debiendo someterse para ello, según dichas resoluciones, a un doble filtro o control de transparencia.

Al primero, que llaman ' de inclusión o incorporación ' y que es aplicable a todo contrato con condiciones generales de la contratación, se trate o no de consumidores, alude el artículo 5 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y se refiere al modo en que se han incorporado al contrato, es decir, si se introdujeron correctamente o, por el contrario, se incluyeron de forma sorpresiva, sin una información suficiente acerca de su relevancia para la economía del contrato, traduciéndose este control en la comprobación del cumplimiento de la normativa bancaria.

Y, concretamente, en el marco de los contratos de préstamo con garantía hipotecaria sobre vivienda y tratándose de consumidores, la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1.994 y, después, la orden la de 28 de octubre de 2.011 establecen unos requisitos sobre transparencia de sus condiciones financieras cuyo cumplimiento garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por la Ley de Condiciones Generales de la Contratación para la inclusión o incorporación de tales condiciones financieras, de modo que lo primero a examinar en dichos contratos es si se ajustan a la orden ministerial o si, por el contrario, la infringen en aspectos sustanciales o relevantes, y ello con independencia de que la cuantía del préstamo hipotecario concedido supere o no el límite establecido para la aplicación de dicha orden, que era de 25 millones de pesetas, equivalente hoy en día a 150.253,02 euros, lo que no ocurre en este caso, ya que ese límite, que no fue objeto de actualización posterior, quedó sin efecto en virtud de lo dispuesto en el artículo 48,2 de la ley de disciplina e intervención de las entidades de crédito, tras su reforma por ley 41/2007, de 7 de diciembre , y prescinde del mismo la orden ministerial de 28 de octubre de 2.011, actualmente vigente, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, aparte de que, como viene manifestando el Servicio de Reclamaciones del Banco de España, al dar respuesta a las múltiples reclamaciones que se le formulan sobre este tipo de cláusulas, las exigencias que dicha orden impone se ajustan a las buenas prácticas bancarias, cualquiera que sea la cuantía del préstamo hipotecario.

Al segundo filtro o control, el ' de transparencia propiamente dicha ', o de real comprensión de las consecuencias de la cláusula, aplicable solo a consumidores, alude el artículo 80, 1, a ) y b) de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios , así como los artículos 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , y se refiere a si la cláusula en si misma considerada, desde un punto de vista gramatical y literal, es o no clara, de modo que su simple lectura permita comprender su contenido, exigiendo que la información suministrada permita que el consumidor perciba que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago, y tener un conocimiento real o razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato. Conforme a lo dispuesto en el último de dichos preceptos, la transparencia supone que las cláusulas estén redactadas con claridad, concreción y sencillez y que no sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.



CUARTO. Llegados a este punto, hemos de continuar señalando que el criterio que, desde un primer momento, mantuvimos en esta sección, cuando se trata, como en este caso, de la subrogación de la demandante en el préstamo hipotecario que, en su día, se había concedido a la promotora de la vivienda, adquirida por ella, era el de que por parte de la entidad prestamista no existía obligación de informar al prestatario y tal obligación recaía, únicamente, sobre la promotora vendedora, estimando que, cuando dicha entidad no intervenía en la escritura de compraventa y subrogación o, interviniendo, se limitaba a aceptar la subrogación, sin llevar a cabo novaciones que suponían la introducción de una cláusula suelo o el agravamiento de la previamente existente, no se le podía imputar la falta de transparencia a los efectos de considerar abusiva la cláusula suelo en los términos previstos en el artículo 4 de la directiva 93/13/CEE, de 5 de Abril de 1.993 , sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

Pero ese criterio se vio abiertamente contradicho por las sentencias del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2.017 y 17 , 23 y 24 de enero de 2.018 , que, precisamente, se dictaron al conocer de recursos contra sentencias de esta sección, en el sentido de que, siendo la subrogación en el préstamo hipotecario, por parte del comprador, un contrato de consumo, debe ser sometido al doble control de transparencia y, por lo tanto, no solo ha de tener una redacción clara y sencilla, cumpliendo los requisitos de los artículo 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , sino que, refiriéndose la cláusula suelo a un elemento esencial del contrato, debe facilitarse al consumidor una información precontractual que garantice que pueda conocer con sencillez, tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, como la carga jurídica del mismo; señalando también dichas resoluciones que, aun en el supuesto de no intervenir la entidad prestamista en la escritura de compraventa y subrogación hipotecaria, ello no le exime de la obligación de suministrar al consumidor la información que le permita adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá subrogarse, como deudor, en el préstamo hipotecario, ya que, en otro caso, la obligación de información precontractual del predisponente se convertiría en una obligación del adherente de procurarse dicha información, lo que resulta opuesto a la doctrina de la Sala Primera y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Y, si en la subrogación hipotecaria persisten los deberes de información de la entidad prestamista, con más motivo deben existir cuando se ve acompañada de una novación del préstamo en aspectos importantes, como ocurrió en este caso, supuesto en el que ya no se trata, realmente, de una simple subrogación, sino de un préstamo nuevo y distinto en aspectos esenciales al que originariamente se había concedido, lo que hace aplicables las exigencias de transparencia de las referidas órdenes ministeriales, al tratarse de un supuesto equivalente en todo a la concesión de un préstamo ' ex novo '.



QUINTO. - Sn embargo, no se cumplieron en este caso las exigencias que establece la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, para asegurar la transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, como son, la entrega de un folleto informativo y, después, de una oferta vinculante con las condiciones financieras del préstamo, que permita al prestatario examinarlas y compararlas con las ofrecidas por otras entidades financieras, así como la posibilidad de examinar en la notaría el proyecto de escritura, durante, al menos, el plazo de tres días inmediatamente anterior al de su otorgamiento, y, finalmente, que el notario autorizante, en cumplimiento del deber que le impone el Reglamento Notarial de informar a las partes sobre el valor y alcance de la redacción del instrumento público, siendo el préstamo a interés variable y habiéndose establecido límites a su variabilidad, advierta al prestatario acerca de la existencia de tales límites y si no son semejantes al alza y a la baja.

Y es que no consta que se entregara folleto informativo alguno, ni la oferta vinculante con las condiciones financieras del préstamo hipotecario a que se refiere esa normativa, a la que no alude, en absoluto, la escritura pública, ni consta tampoco que se informara a la demandante de la posibilidad de examinar, en la notaría, el proyecto de escritura, con antelación al acto de su otorgamiento. Y se da la circunstancia también de que, estableciendo el artículo 7 de la misma orden el deber que tiene el Notario autorizante de informar y advertir expresamente a los prestatarios, entre otros extremos, de la existencia de esos límites a la variabilidad de los intereses, caso de haberse establecido, resulta que, en este caso, en que se establecieron, no informó y advirtió a la demandante acerca de los mismos, como hay que deducir del tenor de la escritura, que tampoco alude a ello.



SEXTO. En resumidas cuentas, no puede estimarse superado en este caso el control de incorporación de la cláusula discutida, y la consecuencia no puede ser otra, sin necesidad de entrar en el análisis del control de concreción, claridad y sencillez de la misma, que la de estimar su no incorporación al contrato, es decir su nulidad, conforme a los artículos 7 y 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , tal y como acordó la juzgadora de instancia, en su sentencia, que debe ser confirmada; sin que sea preciso que entremos en la cuestión relativa a los efectos de la declaración de nulidad, que la sentencia de instancia acuerda, al no haberse formulado sobre los mismos objeción alguna en el escrito de interposición del recurso de apelación; ni tampoco que entremos en lo relativo al pronunciamiento sobre costas que contiene dicha resolución, desfavorable para la entidad demandada, ya que tampoco fue objeto del recurso de apelación, donde no se alegó, en ningún momento, la existencia dudas de hecho o de derecho que pudieran motivar un pronunciamiento distinto.

SEPTIMO. Y dado el signo de la presente resolución y conforme a lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer a la demandada el pago de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación formulado por la demandada, Unicaja Banco, S.A., debemos confirmar y confirmamos, en todos sus pronunciamientos, la sentencia que, con fecha 16 de mayo de 2.017, dictó el Juzgado de Primera Instancia número 5 de esta ciudad , en los autos de juicio ordinario de que el presente rollo dimana, promovidos por Doña Marcelina , imponiendo a dicha entidad el pago de las costas causadas en esta alzada.

Y en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

INFORMACIÓN SOBRE RECURSOS : Contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo ( artículos 466 y 478 y disposición final decimosexta LEC ).

En tanto no se confiera a los Tribunales Superiores de Justicia la competencia para conocer del recurso extraordinario por infracción procesal, dicho recurso procederá, por los motivos previstos en el artículo 469, respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477. Solamente podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1.º y 2.º del apartado segundo del artículo 477 de esta Ley ( disposición final decimosexta LEC ).

El recurso de casación y, en su caso, el extraordinario de infracción procesal, se interpondrán ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla ( artículo 479 y disposición final decimosexta LEC ), previo pago del depósito estipulado en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Artículo 477 LEC . Motivo del recurso de casación y resoluciones recurribles en casación. 1.

El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso.

2. Serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, en los siguientes casos: 1º Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el art. 24 de la Constitución .

2º Siempre que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros.

3º Cuando la cuantía del proceso no excediere de 600.000 euros o este se haya tramitado por razón de la materia, siempre que, en ambos casos, la resolución del recurso presente interés casacional .

3. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que también existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no exista dicha doctrina del Tribunal Superior sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente.

Artículo 469. Motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.

1. El recurso extraordinario por infracción procesal sólo podrá fundarse en los siguientes motivos: 1.º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2.º Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia.

3.º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión.

4.º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución .

2. Sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la violación de derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN MÁRQUEZ ROMERO, de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Secretario de lo que certifico.

DILIGENCIA.- En el mismo día se contrajo certificación de la anterior Sentencia y publicación de su rollo; doy fe.-