Sentencia CIVIL Nº 97/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 1093/2019 de 09 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 001093/2019
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE ORIHUELA
Autos de Juicio Ordinario - 000477/2017
SENTENCIA Nº 97/2020
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega
Magistrado: D. Edmundo T. García Ruiz
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En ELCHE, a nueve de marzo de dos mil veinte
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres.
Magistrados expresados al margen, ha visto los autos de JUICIO ORDINARIO 477/2017 seguidos ante el
Juzgado de Primera Instancia 4 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso
entablado por AJR ASESORES GESTIÓN EMPRESARIAL, S.L., representada por el Procurador Sr. Molina Molina,
y defendida por el Letrado Sr. Solera Gómez, sustituido por el Sr. Patrick Blondiau, contra YANOINMA METRO,
S.L., representada por el Procurador Sr. Gutiérrez Sarmiento y defendida por la Letrada Sra. Ruiz Domenech.

Antecedentes

PRIMERO.- Fallo recaído en primera instancia.

El día 2 de septiembre de 2019 se dictó sentencia en los autos arriba indicados cuyo fallo es del tenor literal siguiente: Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Molina Molina, en nombre y representación de la mercantil AJR ASESORES GESTIÓN EMPRESARIAL, S.L., y estimando la reconvención formulada por el Procurador Sr. Gutiérrez Sarmiento, en representación de YANOINMA METRO, S.L., se efectúan los siguientes pronunciamientos: 1.- Se absuelve a YANOINMA METRO, S.L., de los pedimentos de la demanda.

2.- Se minora el precio del proyecto encargado a AJR ASESORES GESTIÓN EMPRESARIAL, S.L., en la suma de 2.400 euros.

3.- Se imponen a AJR ASESORES GESTIÓN EMPRESARIAL, S.L., las costas derivadas de su demanda y las de la reconvención.



SEGUNDO.- Interposición del recurso de apelación.

Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la parte demandante, siendo admitido y dándose el traslado legal a la parte contraria para oponerse y/o impugnar el recurso.



TERCERO.- Oposición al recurso de apelación.

Conferido el traslado legal, la parte apelada se opuso al recurso presentado.



CUARTO.- Formación de rollo y designación de ponente.

Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el Rollo nº 1093/2019, designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 5 de marzo de 2020 a las 10 horas.



QUINTO.- Control de la actividad procedimental.

En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales, a excepción de algunos plazos procesales debido a la carga de trabajo que soporta este órgano.

Ha sido Ponente el Ilmo Sr Don Marcos de Alba y Vega.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda presentada en reclamación de la cantidad de 6.595,15 euros en concepto de hardware, licencias, horas de trabajo y una fuente de alimentación; estimando por el contrario la demanda reconvencional deducida por la parte demandada, en los términos que se dirán seguidamente.

La parte demandante, disconforme con dichos pronunciamientos, interpone recurso de apelación denunciando que se ha producido una errónea valoración de la prueba, que la sentencia no es exhaustiva ni congruente y que existen dudas en todo caso que justifican la no imposición de costas, interesando la estimación integra de su demanda y que, subsidiariamente, se condene a la demandada al pago de 4.302,84 euros.

La parte demandada se opone al recurso presentado, abundando en el acierto de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- La sentencia de instancia razona la desestimación de la demanda diciendo que 'de la ponderación de la prueba practicada, ha de concluirse que la demandada y actora reconvencional ha acreditado el incumplimiento de la obligación asumida por AJR Asesores Gestión Empresarial, S.L., lo que conlleva la desestimación de la demanda y la estimación de la reconvención. En efecto, es una circunstancia incontrovertida que Yanoinma Metro, S.L., contrató a la mercantil demandante para la instalación de una serie de programas y suministro de equipos informáticos en la sala Metro Dance Club por el que se ha abonado la suma de 34.688,28 euros, de un total de 43.861,3 euros. Los importes que se reclaman en la demanda se corresponden con tres facturas de 6.912,13 euros, 2.260,89 euros y 480,13 euros, respectivamente, que según la actora derivan de la nueva solicitud por parte de la demandada de equipos, licencias Windows y horas de trabajo para solucionar averías de los programas, cuyo mantenimiento no fue contratado. Sin embargo, no logra acreditar AJR Asesores Gestión Empresarial, S.L.', la base de su pretensión. En primer lugar, no hay prueba alguna de que los equipos que se instalaron posteriormente y que se documentan en las facturas obrantes a los documentos n.º 5 y 6 de la demanda, se correspondieran con una petición diferente a la primigenia por la que se solicitaba la dotación al negocio de discoteca del equipamiento necesario para hacer más eficiente la gestión de taquillas, barras y almacén. Más aún, el perito no pudo identificar los equipos en el establecimiento. De hecho, hay constancia en autos de que la instalación de programas se demoró más allá de septiembre de 2013 que es lo que sostiene la demandante (el perito judicial reconoce que el sistema se empieza a instalar en el último trimestre de 2013, se siguen produciendo cambios durante el primer trimestre de 2014, haciéndose más evidentes los problemas en agosto y septiembre de 2014). No consta en autos contrato documentado del que colegir lo que efectivamente fue su objeto, aunque de las testificales practicadas se evidencia que lo que Yanoinma Metro, S.L., demandaba a la actora era un sistema informático compuesto de equipos y sofware que se encargara de la gestión y optimización de recursos de la discoteca. En concreto, para la reposición de existencias en las barras y el control de entradas y consumiciones, así como un sistema de control además de ventas, tesorería y stock. No habiendo probado, pues, la demandante que las facturas de fecha 7 de enero de 2014 que reclama, se correspondieran con una nueva compraventa, no cabe acceder a su pretensión, máxime cuando se generaron cuatro facturas posteriores que fueron puntualmente atendidas. Téngase en cuenta además, que el propio perito judicial, Sr.

Gumersindo concluyó en su primer informe que en la factura 0-93, las descripciones son similares a las de las facturas posteriores, pareciendo el mismo proyecto. Por otro lado, en el caso de que se entienda que nos encontramos ante un solo contrato, lo cierto es que la demandada y actora reconvencional ha acreditado la excepción que opone de contrato no cumplido, por cuanto es un hecho constatado que los programas instalados por AJR Asesores Gestión Empresarial, S.L.', en el negocio de Yanoinma Metro, S.L., han venido dando incidencias reiteradas desde el primer momento, como lo evidencian las comunicaciones habidas entre las partes. Como sostiene el reseñado perito, se ha desarrollado una adaptación para PosWin llamada Expender que cumple las funcionalidades básicas, pero no más, estando en uso, y se ha desarrollado otra adaptación para PosWin llamada Repon que no funciona y no se encuentra en uso.

En este orden de cosas, véase que si bien el testigo, D. Lázaro , en su condición de antiguo trabajador de AJR Asesores Gestión Empresarial, S.L.', y que participó en el proyecto informático de la discoteca, reconoció en el juicio que los programas instalados funcionaban correctamente, también manifestó que la red de conexiones del establecimiento era mala y podía afectar al rendimiento de los programas, ralentizándolos, de suerte que llegó a recibir llamadas de la demandada, siendo normal que en los proyectos haya fallos que hay que pulir. Dicho testigo justificó asimismo las posibles incidencias surgidas en errores humanos (los camareros no marcaban correctamente las copas), aunque él no pudo comprobarlo personalmente. En similar sentido se pronunció D.

Melchor , socio de AJR Asesores Gestión Empresarial, S.L.', y que actuó como comercial con la demandada, reconociendo que se precisaba tiempo para el pulido de los programas, y en este caso en concreto más, puesto que la sala solo abría una vez al mes.

Ahora bien, atendida la pericial judicial realizada por el Sr. Gumersindo , concurren una serie de problemas tanto de parametrización como de funcionamiento que si bien la empresa proveedora ha intentado reparar, no lo ha conseguido en su totalidad. En esta tesitura, estaría justificado el impago de las facturas que se reclaman a Yanoinma Metro, S.L., incluída la correspondiente a horas de trabajo para solucionar averías, puesto que si bien es un hecho probado que dicha mercantil no contrató el mantenimiento de los programas, no lo es menos que lo que la demandante considera averías no son más que fallos que dieron lugar al correspondiente afinamiento o pulido, para resultar operativos y conformes con lo que se había contratado'.

La sociedad demandante, disconforme con el razonamiento anterior, manifiesta en su recurso que existe error en la valoración probatoria, que las facturas reclamadas se deben a un nuevo pedido de equipos y programas distintos a los inicialmente facturados por medio de ACZEDA SL, ya que contienen conceptos distintos y si distingue entre equipos y programas, además de haber sido abonadas las primeras facturas de ACZEDA SL en julio de 2013 y las que ahora se reclaman(parcialmente abonadas en agosto de 2015) son de enero de 2014;añade que en la pericial judicial se observa que hay dos momentos distintos de instalación de equipos y programas, existiendo además una factura posterior por una fuente de alimentación y por horas de trabajo en enero de 2016 que prueban que ha existido una asistencia distanta a la instalación inicial.

La Sala, a la vista de la prueba practicada, no acepta este motivo de recurso.

En el caso enjuiciado nos encontramos ante un contrato verbal complejo de compraventa de equipos informáticos y arrendamiento de obra, por el cual la actora se comprometía, no solamente a la instalación de aquéllos, sino además a implementar tres programas de gestión de hostelería denominados POSWIN,EXPENDER y REPON, los cuales precisaban tanto su adaptación a los equipos (reprogramación) como su parametrización (introducción de los datos de almacén necesarios para que pudiera realizar los cálculos del consumo del establecimiento, así como la posterior reposición de consumibles), siendo responsabilidad exclusiva de la actora dicha implementación, debiendo asesorar a la demandada y a sus empleados en la carga de datos de la actividad. Así resulta de la documental aportada inicialmente con la demanda, donde se observa que las facturas aportadas, tanto las de la financiera ACZEDA SL como las que van a nombre de la demandada, se corresponden con un único conjunto de equipos y programas destinados a un único local- discoteca, observándose en los distintos correos electrónicos aportados que existe una denuncia constante por el mal funcionamiento de los programas y equipos a lo largo de 2014,sin que en ninguna de las respuestas (relacionadas en las incidencias de enero a septiembre de 2014 que recoge el informe del perito judicial, folios 747 y siguientes de las actuaciones) se trate algo distinto que lo relacionado con esa instalación inicial de equipos y programas, no existiendo tampoco proyecto o contrato que permita concluir otra cosa distinta.

Por otra parte, resulta lógico que la asistencia se prolongara en el tiempo y que la misma esté relacionada siempre con dicha implementación de equipos y programas, ya que no han quedado demostradas otras incidencias informáticas ajenas a los tres inicialmente instalados.

En segundo lugar opone el recurrente que no es cierto lo que afirma la sentencia acerca de la falta de entrega de los equipos, obviando que lo que dice la sentencia es que ' no ha acreditado la base de su pretensión, en primer lugar porque no hay prueba de que se instalaran los equipos...' .

En realidad, se trata de un exceso argumental que se aparta de los alegado por las partes, ya que la demandada no niega la instalación de equipos y programas, sino que lo que opone es únicamente su mal funcionamiento, siendo esta última cuestión la nuclear en el debate que se plantea.

Así, alega la apelante que aunque es cierto que los programas precisan de un tiempo de adaptación, también interviene el 'factor humano', habiendo modificado la empleada DOÑA Araceli los archivos comunes COMUNEXPENDER.INI y LOCALEXPENDER.INI, lo que, en su tesis argumental, motivó el mal funcionamiento de las aplicaciones instaladas, reiterando que las facturas reclamadas no se corresponden a implementación de programas.

El argumento, a la vista de la pericial realizada, debe decaer y, por contrario, se reafirma en esta alzada el defectuoso funcionamiento de los programas.

Así, el perito judicial indicaba en su primer informe de 8 de enero de 2018, a modo de conclusiones que no existen documentos que identifiquen las funciones de los equipos y programas instalados, habiéndose realizado una adaptación del programa POSWIN de gestión de hostelería que cumple solamente funciones básicas, sin que el programa que lo complementa denominado REPON funcione correctamente.

Por otra parte, en la vista celebrada manifestó durante la ratificación y aclaración de su informe que el programa POSWIN, aunque ya no se comercializa y solamente da servicio por medio de una página Web, sirve para la discoteca de la demandada, siendo el programa REPON un complemento del anterior, que crea almacenes individuales que permiten informar al almacén central para la reposición de existencias, añadiendo que REPON precisaba de un desarrollo informático y un software 'ad hoc', recogiendo datos del programa principal (POSWIN) para lo cual necesita además de una parametrización concreta. Indicó que el programa no se puede alterar por terceros(la demandada o sus empleados),los cuales únicamente pueden introducir datos en el mismo para 'parametrizar'(sin que ello afecte por tanto a la programación interna o código fuente),señalando no obstante a continuación que 'el programa no estaba fino, había unos ítems que no funcionaban, unas recargas de pantalla que no funcionaban bien...',existiendo pequeños fallos de programación ajenos a la parametrización, siendo ambos conceptos claramente diferentes.

En relación con los archivos del programa EXPENDER (ya referenciados) que alteró una de las personas empleadas por la demandada, aclaró que son archivos de parametrización y no de programación, siendo meros 'blocs de notas' donde se introducen parámetros de reposición de stocks de mercancías, aclarando que la introducción de parámetros erróneos solamente afectarían al EXPENDER, pero no al programa central POSWIN, pues lo único es que se producirían errores de reposición en las mercaderías.

Indicó el perito a la pregunta de por qué no se puede saber si los programas han estado operativos que no hay actas de trabajo de la empresa demandante, ni proyecto de funcionamiento del software, aunque el uso de los programas auxiliares EXPENDER y REPON indican que POSWIN no cubría las necesidades concretas de la discoteca. Expresó que el fallo detectado en el programa EXPENDER (folio 81 de su informe) lo reconocieron ambas partes durante la pericia.

Igualmente manifestó que la RED(cableado de interconexión de equipos) estaba mal hecha y que ello provoca fallos en el servidor y que se produzcan incidencias, así como que los equipos carecen de un centro de datos, no estando debidamente aislados y protegidos; también que los dos servidores carecen de licencias y el software instalado en los mismos es ilegal.

En definitiva, coincidimos con la juzgadora de instancia en que, una vez establecido que la demandante no solamente vendió unos equipos y programas sino que se obligó a su implementación, debería haber realizado, primeramente, una instalación base de cables suficiente para el correcto funcionamiento de los equipos, o bien exigir a la compradora que fuera realizado por un tercero con las condiciones técnicas necesarias para el funcionamiento adecuado; por otra parte no cumplió con su obligación de realizar una adaptación correcta de los programas (programación) al negocio de hostelería al que estaba destinado, ni consta que instruyera adecuadamente a la demandada sobre las instrucciones de parametrización de aquéllos, provocando que se prolongaran en el tiempo los problemas de funcionamiento que a la fecha de la pericial practicada aún persisten, valorando su subsanación en los términos que seguidamente se dirán.

En consecuencia procede apreciar la denominada la ' exceptio non rite adimpleti contractus', que es la que cabría por un cumplimiento defectuoso, cual aquí sucede, según reiteradísima doctrina y jurisprudencia, que únicamente faculta para ejercitar las acciones correspondientes para el saneamiento y reparación de los vicios o defectos existentes o la realización de las operaciones correctoras precisas, a través de la consiguiente reducción del precio Ss. T.S. de 16 de diciembre y 17 de enero de 2005 , 12 junio 1998 , 21 de noviembre de 1971 , 15 de enero de 1975 , 15 de marzo y 3 de octubre de 1979 . Es decir, aun tratándose de una prestación parcial o defectuosa, si la obra es en principio idónea y los defectos resultan subsanables mediante su reparación o pueden ser paliados a través de una reducción del precio, debe prevalecer claramente el principio de conservación de lo pactado, satisfaciéndose el legítimo derecho del perceptor de la obra o prestación a través de alguna de las dos vías a las que acabamos de aludir, es decir, bien la reparación de los defectos o bien mediante la aminoración del precio total.

En resumen, lo procedente es, una vez demostrado el cumplimiento defectuoso, que en el litigio pueda valorarse y resolverse el montante de los perjuicios o deméritos sufridos por la parte demandada derivados del cumplimiento defectuoso y, una vez calculado, pueda así establecerse el importe de su reparación o la cantidad a la que en definitiva debe quedar reducido el precio una vez descontado el importe de los vicios, todo ello en aras del antes citado principio de conservación del contrato y de tal forma que el nuevo contenido de las prestaciones quede definitivamente perfilado una vez tenidas en cuenta las consecuencias del incumplimiento parcial.

Además, esta excepción, por su propia naturaleza y finalidad, que no es otra que la antes expuesta, pudo ser alegada sin necesidad de formular reconvención, esto es, por vía de excepción y no de acción, siendo ello admitido expresamente por la jurisprudencia del Tribunal Supremo como son de ver las sentencias de 5 de julio de 1.946 , 31 de diciembre de 1.971 , 17 de abril de 1.976 . 30 de enero de 1.987 y 27 de marzo de 1.991 y 16 de diciembre de 2005.



TERCERO.- La parte demandada, en lugar de excepcionar en los términos indicados formuló reconvención en la que reclamaba que 'tras los trámites acuerde condenar a AJR Asesores Gestión Empresarial, SL a la obligación a hacer para que en el plazo de 30 días realicen las obras y/o acciones necesarias para que los programas personalizados funcionen correctamente y con eficiencia y subsidiariamente que sea reducido el precio de los programas de manera proporcional a los defectos de la obra, todo ello conforme a la pericial judicial interesada y con expresa imposición de costas al contrario'.

La juzgadora de instancia, como ha quedado indicado, estima dicha reconvención y por ello ' se minora el precio del proyecto encargado a AJR ASESORES GESTIÓN EMPRESARIAL, S.L., en la suma de 2.400 euros'(sic).

El razonamiento que se contiene en la sentencia es que ' dado que el tiempo en las tecnologías juega un papel muy importante y lo que en su día no era obsoleto, sí lo está hoy, además de que uno de los programas instalados (el PosWin) ya no está en venta, y no se puede modificar, puesto que su programador falleció, no cabe el cumplimiento del contrato (de hecho, el propio perito sostuvo que la situación actual no es subsanable), procediendo a estimar la pretensión subsidiaria, esto es, la minoración del precio del proyecto encargado en función de los defectos detectados según el perito judicial. En concreto, y en atención a los razonamientos efectuados por el Sr. Gumersindo la minoración del precio del proyecto efectuado en la discoteca se cifra en 2.400 euros (precio de las licencias de Poswin, Expender y Repon en el momento de la contratación del producto).

No se incluye el coste de la instalación de la red, en tanto en cuanto ha quedado probado que no la ejecutó AJR, Asesores Gestión Empresarial. S.L., como tampoco de los equipos que no se ha probado que fueran insuficientes para soportar los programas ni obsoletos al tiempo de su instalación en el establecimiento '.

La mercantil apelante opone ahora que esa parte del fallo es incongruente porque si reduce en importe del proyecto en esa cantidad aún subsiste el resto de la deuda (que concreta ahora en 4.302,84 euros).

Efectivamente, aceptando el razonamiento de la juzgadora a quo acerca de que no ha quedado demostrado que la instalación de la red fuera encargada a la actora y que los equipos eran suficientes para el funcionamiento correcto de los programas, lo procedente hubiera sido reducir el importe de la deuda reclamada en la cantidad fijada por el perito respecto de los programas instalados, subsistiendo el resto de la deuda, pero no desestimar la demanda y estimar íntegramente la reconvencional, error que corregimos ahora en esta alzada, revocando la sentencia y condenando a la demandada al abono de la cantidad que aún adeuda una vez minorados los 2.400 euros indicados(6.595,15 euros inicialmente reclamados menos 2.400 euros: 4.195,15 euros).

La citada cantidad no devengará los intereses de demora reclamados ex art. 7 de la Ley 3/2004 de 29 de diciembre, pues la actora no cumplió con la totalidad de sus obligaciones, requisito previo para poder exigir aquéllos ( art. 6 de la Ley precitada), resultando de aplicación únicamente lo dispuesto en el art. 576 de la LEC, siendo el cómputo desde la presente resolución al haber sido en esta donde ha quedado correctamente fijada la cantidad adeudada.



CUARTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo art. 398.1 y 394 LEC, no procede hacer expresa condena en las costas de esta alzada como tampoco respecto de la demanda principal, que se estima parcialmente.

En lo atinente a la demanda reconvencional, dado que como ha quedado expuesto no era necesario reconvenir para reclamar de manera subsidiaria la reducción del precio, decremento que además no se concretaba, no procede hacer expresa condena en las costas correspondientes a dicha reconvención.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por AJR ASESORES GESTION EMPRESARIAL SL contra la sentencia de fecha 2 de septiembre de 2019 dictada en los autos de JUICIO ORDINARIO 477/2017 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia 4 de Orihuela, debemos revocar y revocamos dicha resolución, sin hacer expresa condena en las costas de apelación y con devolución del depósito constituido para recurrir; en los siguientes términos: Estimamos parcialmente la demanda presentada por AJR ASESORES GESTION EMPRESARIAL SL, así como la reconvención planteada por YANOINMA METRO SL, condenando a esta última al abono de 4.195,15 euros más intereses legales ex art. 576 de la LEC desde la presente resolución; sin expresa condena en las costas de la primera instancia.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.