Sentencia CIVIL Nº 97/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 568/2019 de 21 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION CUARTA OVIEDO
SENTENCIA: 00097/2020
Modelo: N10250
C/ CONCEPCIÓN ARENAL Nº 3 - 3 Teléfono: 985968737 Fax: 985968740 ENS
N.I.G. 33004 41 1 2018 0001505
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000568 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.6 de AVILES
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000223 /2018
Recurrente: Baltasar
Procurador: JOAQUIN GABINO PEDRO MORIS GONZALEZ
Abogado: GUILLERMO FERNANDEZ BLANCO
Recurrido: CAIXABANK, S.A., Lidia
Procurador: ELENA MEDINA CUADROS,
Abogado: REBECA VARONA GARCIA,
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 568/2019
NÚMERO 97
En OVIEDO, a veintiuno de Febrero de dos mil veinte, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de
Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y D. Juan Carlos
Llavona Calderón, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el recurso de apelación número 568/2019, en autos de JUICIO ORDINARIO Nº223/2018, procedentes del
Juzgado de Primera Instancia número seis de los de Avilés, promovido por D. Baltasar , demandado en primera
instancia, contra CAIXABANK S.A., demandante en primera instancia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado
D. JUAN CARLOS LLAVONA CALDERÓN.-

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha diecinueve de Septiembre de dos mil diecinueve por el Juzgado de Primera Instancia número seis de los de Avilés se ha dictado la Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal que sigue: ' Que estimando la demanda presentada por la Procuradora Dª. ELENA MEDINA CUADROS, en nombre y representación de CAIXABANK, S.A., contra D. Baltasar y Dª. Lidia , debo declarar y declaro resuelto anticipadamente el contrato de préstamo hipotecario estipulado entre las partes con fecha 8 de junio de 2006, debiendo condenar y condenando a los demandados a abonar a la actora la cantidad de 52.084,23 euros, con los intereses que se especifican en el fundamento tercero de esta resolución, con expresa imposición de costas a la parte demandada.

Notifíquese la presente resolución a las partes con la advertencia de que contra la misma cabe recurso de APELACIÓN que podrá interponerse ante este Juzgado en un plazo de VEINTE DÍAS, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Asturias.

Líbrese y únase certificación de esta resolución a las actuaciones, incluyéndose la original en el Libro de Sentencias.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.'

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandada recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día dieciocho de Febrero de dos mil veinte.-

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la petición principal articulada en la demanda interpuesta por CAIXABANK S.A. frente a Baltasar y Lidia en la que, con fundamento en lo establecido en los artículos 1124 y 1129 del Código Civil, se solicitaba que se declarase el vencimiento anticipado del contrato de préstamo con garantía hipotecaria otorgado en escritura de 8 de junio de 2006 y se condenase a los demandados al pago de la cantidad debida de 52.084,23 € más los intereses, y ello por haber incurrido los prestatarios en un incumplimiento esencial de su obligación como es el impago de 63 cuotas de amortización.

Recurre el codemandado Sr. Baltasar por motivos diversos, los dos primeros se basan en el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado, y el tercero, en el que se alega litispendencia, plantea cuestiones que sólo tangencialmente tienen algo que ver con dicha alegación.



SEGUNDO.- Tanto la incongruencia, pretendiendo que se declare abusiva la cláusula de vencimiento anticipado, como la petición se sobreseimiento del procedimiento hipotecario con fundamento en la doctrina establecida por la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2019, deben ser desestimadas.

La demanda en la que se instó la resolución y el vencimiento anticipado del préstamo no se fundaba en la cláusula 6ª bis del contrato, que en su apartado b) establece como uno de los supuestos que facultaban al Banco para darlo por resuelto la falta de pago de cualquiera de las cantidades debidas, ya sea por principal o por intereses. De hecho, en su Otrosí primero se decía que la demandante se aquietaba en este caso a que dicha cláusula, como también la relativa al interés de demora, se declarasen nulas y, por tanto, a que no desplegasen ningún efecto frente a la parte obligada.

Es verdad que en su contestación a la demanda el ahora apelante aludía al carácter abusivo de la cláusula, pero en la medida en que no era la aplicación de la misma lo que servía de fundamento a la pretensión actora, cualquier consideración al respecto desde el punto de vista de su invocación como excepción, tras haberse inadmitido la reconvención en la que se pedía la declaración de nulidad, carecía de efecto útil al objeto de resolver la controversia, que giraba únicamente en torno a si se daban o no los presupuestos necesarios para la resolución contractual, con pérdida del derecho al plazo, que establecen los artículos 1124 y 1129 del Código Civil y la jurisprudencia que los interpreta, particularmente la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2018 en la que se admite que, producida la entrega de dinero a cambio de una restitución fraccionada más el pago de intereses retributivos, el incumplimiento esencial del prestatario permite liberar al prestamista de permanecer vinculado por el contrato e instar su resolución con base en el citado artículo 1124 del Código sustantivo.

Ninguna incongruencia se advierte, por tanto, en el fallo de la sentencia apelada cuando acoge la principal petición de la demanda y sin alterar su causa petendi considera acreditado el incumplimiento esencial alegado como causa resolutoria del contrato con base en una disposición legal y no en sus cláusulas.



TERCERO.- La litispendencia con la que se introduce el tercero de los motivos del recurso abarca, sin embargo, cuestiones diversas.

De ellas, la única que guarda una cierta relación con esa excepción procesal es la interposición por el apelante y su esposa de otra demanda que ha dado lugar al Procedimiento Ordinario 233/2019 del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Avilés en la que, según manifestó en su momento al solicitar la adopción de medidas cautelares, se pretende la aplicación de las medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos previstas en el Código de Buenas Prácticas anexo al RD-Ley 6/2012, de 9 de marzo.

Se argumenta así que la aplicación pretendida de dicho Código supondrá que nada de lo reclamado en la demanda origen de esta litis tenga eficacia práctica.

Como es sabido, la litispendencia, como institución tutelar de la cosa juzgada, y ésta misma, despliegan sus efectos en un segundo proceso para evitar que se adopten pronunciamientos contradictorios en las resoluciones judiciales, lo que sería incompatible con el principio de seguridad jurídica que integra la expectativa legítima de los justiciables a obtener para una misma cuestión una respuesta inequívoca de los órganos encargados de impartir justicia y con el derecho a una tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24.1 de la Constitución Española.

Los requisitos exigidos por la jurisprudencia para que pueda entenderse que concurre litispendencia son tres: 1) la identidad de las partes o identidad subjetiva; 2) la identidad del objeto del proceso o identidad objetiva, y 3) la pendencia de auténticos procesos, por lo que se requiere que se hayan interpuesto demandas que resulten admitidas y que el primer procedimiento deba acabar con una sentencia que produzca los efectos de cosa juzgada.

Se trata, en fin, de una excepción dirigida a impedir la simultánea tramitación de dos procesos, y cumple una función presuntiva y tutelar de la cosa juzgada o de la univocidad procesal y del legítimo derecho de quien la esgrime a no quedar sometido a un doble litigio, siendo también apreciable cuando el pleito anterior infiere o prejuzga el segundo, ante la posibilidad de dos fallos que no puedan concurrir en armonía decisoria, al resultar interdependientes ( SSTS de 17-5-1975 , 22-6-1987, 25-11-1993, 27-10-1995 y 23-3-1996).

En realidad, la situación aquí alegada sería la de una litispendencia impropia que debería reconducirse a la suspensión por prejudicialidad civil, de que trata el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando lo que constituye objeto de un litigio tiene influencia decisiva en la resolución que deba adoptarse en otro, y así se pretendió, en efecto, introducir mediante la solicitud de suspensión del proceso, aunque lo fuera erróneamente como una medida cautelar.

Sin embargo, aún suponiendo que el contenido de la segunda demanda interpuesta por el apelante sea el que se dice y su petición la misma que la que había planteado en la reconvención que resultó inadmitida o en la solicitud de reestructuración de la deuda hipotecaria que presentó a CAIXABANK el 18 de julio de 2019 en iguales términos, no cabe apreciar una interdependencia entre lo que debiera resolverse en uno y otro proceso, siendo objeto de éste la exigibilidad de la deuda una vez resuelto el contrato de préstamo, y del otro la eventual aplicación de medidas de protección de los deudores hipotecarios situados en el umbral de exclusión si se dieran las circunstancias previstas en el artículo 3 del citado RD-Ley 6/2012 y de acuerdo con el Código de Buenas Prácticas que se recoge en el Anexo.

Así es que, si bien la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de julio de 2019 considera que la adhesión por parte de las entidades de crédito a dicho Código comporta que el cumplimiento de algunas de las obligaciones asumidas pueda ser reclamado judicialmente por los prestatarios, siempre que se cumplan los requisitos previstos en la Ley, de modo que, si el banco desatiende una solicitud de reestructuración de deuda por causas ajenas a las que legalmente podrían justificarlo, puede ser demandado judicialmente por el prestatario para que sea condenado a conceder esa reestructuración, también señala que, ejercitada esta acción judicial a tiempo (antes de que se hubiera consumado la ejecución de la garantía y los prestatarios hubieran perdido la vivienda hipotecada), su prosperabilidad no puede quedar supeditada a que el banco no consume la realización de la garantía, y la posterior ejecución hipotecaria no impide que el procedimiento judicial continúe adelante, sin perjuicio de que, en caso de estimación de la demanda, ante la imposibilidad de dar cumplimiento in natura a la condena de hacer (otorgar la reestructuración de la deuda reclamada), haya que optar por el cumplimiento por equivalencia (la indemnización de los daños y perjuicios sufridos).

Por lo tanto, si la pendencia de un proceso reclamando la reestructuración de la deuda no impide que se continúe el procedimiento de ejecución que ya se hubiera iniciado, con menos razón puede condicionar la decisión que se adopte en un proceso declarativo en el que se reclama la condena al pago de lo debido, sobre todo si -como sucede en este caso- el propio acreedor trató de informar a los deudores de su adhesión al Código de Buenas Prácticas y de la posibilidad de solicitar un plan de reestructuración de la deuda antes de interponer su demanda, pero las comunicaciones que a tal efecto les remitió no fueron recogidas al recibir el aviso, y la solicitud que ellos mismos efectuaron lo ha sido más de un año después de haberse incoado el proceso.



CUARTO.- Mejor suerte ha de seguir, en cambio, la cuestión relativa a la apreciación del carácter abusivo de otras cláusulas contractuales distintas a la del vencimiento anticipado, cuya petición de nulidad formaba también parte de la reconvención que fue inadmitida pero que ya se anunciaba claramente al contestar a la demanda, oponiendo una suerte de compensación de la cantidad reclamada, aunque fuera la que se exigía como petición subsidiaria en la demanda, con aquellas otras que deberían reintegrarse a los demandados como resultado de la nulidad, por abusivas, de dichas cláusulas.

Así se había advertido además en el Auto dictado por la Sección 6ª de esta Audiencia el 18 de enero de 2019 que declaró la competencia objetiva del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Avilés para conocer de la demanda frente a la falta de competencia que éste había apreciado de oficio, al señalar que la inadmisión, a su vez, de la reconvención por ese mismo motivo no obstaría al enjuiciamiento de la nulidad fundada en la abusividad de las cláusulas, que por tratarse de una nulidad absoluta o de pleno derecho podía hacerse valer por medio de excepción, tal y como establece el artículo 408.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por consiguiente, si ese carácter abusivo ya se puso de manifiesto al contestar a la demanda, aludiendo incluso a la compensación como resultado de los reintegros que debían efectuarse, y el Banco demandante tuvo oportunidad de contradecirlo, incluso en la propia audiencia previa después de haberse inadmitido la reconvención, pues ya en esta última se habían concretado las cláusulas que se tachaban de abusivas, dicha inadmisión no es óbice para que el tribunal examine si merecen o no tal consideración y establezca las consecuencias que de ello resulten.

En ese sentido, la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2020 señala que si el consumidor ha formulado una pretensión, en una demanda o en una contestación a la demanda, para cuya estimación es precisa la apreciación del carácter abusivo de una cláusula no negociada empleada por un empresario o profesional, dicha abusividad deberá ser apreciada aunque el consumidor no lo haya postulado expresamente.



QUINTO.- Las cláusulas en cuestión son la 4ª en sus apartados 1 y 3 que establecen una comisión de apertura del 0,50% (mínimo 601 €) sobre el importe total de la cantidad prestada y una comisión de reclamación de deuda impagada de 30,05 €, la 5ª sobre gastos y tributos a cargo de la parte prestataria, y la 6ª que regula los intereses de demora.

Con relación a la comisión de apertura hemos de partir de la doctrina sentada por la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019, en la que, tras analizar la normativa sectorial que resulta de aplicación, se concluye que dicha comisión constituye una de las partidas principales del precio del préstamo, que la propia naturaleza del contrato y las operaciones necesarias para su concesión exigen la realización de una serie de actividades que justifican su cobro, aun cuando la entidad financiera no pruebe qué actuaciones concretas haya realizado o cuál fuera su coste, que no rige en esta comisión el principio de proporcionalidad, pues está incluida en la libertad de fijación del precio de sus servicios por parte de la entidad financiera, estando por ello excluida del control de contenido, y que no existen dudas razonables sobre la transparencia de este tipo de cláusulas en tanto son de general conocimiento por los consumidores, el banco está obligado a informar sobre ellas y es uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias.

Aplicando tal doctrina, debe declararse la validez de la citada comisión.

En cuanto a la comisión por reclamación de deuda impagada, conforme tenemos declarado en resoluciones precedentes, como las Sentencias de 13 de septiembre de 2017 y 13 de julio y 17 de octubre de 2018, o más recientemente las de 23 de enero, 20 de febrero, 19 de junio y 16 de octubre de 2019, su imposición en el contrato en una suma fija (en este caso 30,05 €), que opera de modo automático con independencia de cuál fuere el coste de las gestiones en que se traduzca la reclamación, implica un perjuicio injustificado para el cliente, a quien se pretenden cobrar unos servicios, bien inexistentes o bien en cuantía no justificada, tratándose por ello de cláusulas abusivas con arreglo a lo dispuesto en los artículos 82, 87.5 y 89.5 de la Ley de Consumidores.

Tal criterio ha venido a ser ratificado por la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2019, señalando que la indeterminación en cuanto al tipo de gestión que se va a llevar a cabo, sin que pueda deducirse que ello generará un gasto efectivo, es lo que genera la abusividad de este tipo de cláusulas, ya que supondría sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los artículos 85.6 y 87.5 del texto refundido de la Ley de Consumidores y Usuarios, además de comportar una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues, siendo el Banco quien debería probar la realidad de la gestión y su precio, con la cláusula se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión o que no ha tenido el coste fijado en el contrato o ambas circunstancias, lo que podría incurrir en la prohibición prevista en el artículo 88.2 de la citada Ley.

Por lo que respecta a la cláusula de gastos, en la que de forma indiscriminada se declaran éstos de cargo de la parte prestataria, las SSTS Pleno 46/2019, 47/2019, 48/2019 y 49/2019, de 23 de enero, consideran que es claro que, si de no existir tal cláusula el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato que determina su abusividad.

Habrá de actuarse entonces como si nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico.

Centrado en este caso el reintegro de cantidades en los honorarios y suplidos de Notario por el otorgamiento de la escritura y en los correspondientes a su inscripción y cancelación en el Registro de la Propiedad, y siguiendo el criterio establecido por las referidas Sentencias de 23 de enero de 2019, al declarar que los gastos notariales por el otorgamiento de la escritura deben distribuirse por mitad, igual que aquéllos a los que diere lugar su modificación, siendo los de las copias de cuenta de quien las solicite y los de la escritura de cancelación de cargo del prestatario, y que corresponden al banco prestamista los gastos de inscripción de la garantía hipotecaria en el Registro de la Propiedad y al prestatario los de su cancelación, así deberá efectuarse la redistribución de gastos según se acredite en el trámite de ejecución, reintegrando a los prestatarios los importes que tendría que haber satisfecho el Banco, más los intereses legales desde su respectivo abono.

Finalmente, en lo que atañe a los intereses de demora que regula la cláusula 6ª, estableciendo que serán cuatro puntos por encima del tipo de interés vigente en el momento de producirse la mora, ya se ha dicho que en el Otrosí 1º de la demanda el Banco se aquietaba a que dicha cláusula se declarase nula, y así habrá de ser, en efecto, siguiendo el criterio jurisprudencial ( sentencias del Tribunal Supremo 705/2015, de 23 de diciembre, 79/2016, de 18 de febrero, y 364/2016, de 3 de junio) avalado por la STJUE de 7 de agosto de 2018 (asuntos acumulados C-96/16 y C-94/17) que considera que una cláusula que establezca un interés de demora superior en más de dos puntos porcentuales al interés remuneratorio es abusiva, ello sin perjuicio del devengo del interés ordinario, que sigue cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución.

La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas relativas a la comisión de reclamación de cuota impagada, a los gastos y a los intereses de demora conlleva que la cantidad debida a cuyo pago se condena en la sentencia apelada deba minorarse en función de las cantidades que, por razón de la aplicación de dichas cláusulas, deban reintegrarse a los demandados más los intereses legales desde que fueron abonadas, según habrá de determinarse en ejecución de sentencia, de manera que la estimación de la demanda debe ser parcial y no procede hacer imposición de las costas causadas en primera instancia, siendo de aplicación lo dispuesto por el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.



SEXTO.- Al acogerse parcialmente el recurso no cabe condenar en las costas del mismo a ninguno de los litigantes, de conformidad con lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por Baltasar contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Avilés con fecha 19 de septiembre de 2019 en los autos de juicio ordinario seguidos con el número 223/2018, que se revoca parcialmente en el sentido de que la cantidad a cuyo pago de condena a los demandados será la que resulte de mi norar la suma de 52.074,23 € con las cantidades que deben reintegrarse a los mismos según se determina en el fundamento jurídico quinto de esta resolución y en función del recálculo que deberá efectuarse en ejecución de sentencia, confirmando en lo demás dicha resolución, sin hacer imposición de las costas causadas en ambas instancias.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C , serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss. y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍAS ante este Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Santander 3370 0000 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente con cuatro cifras más dos del año.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.