Sentencia CIVIL Nº 97/2020, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 744/2019 de 06 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BADAJOZ

SENTENCIA: 00097/2020

Modelo: N10250

AVDA. COLÓN Nº 8,2ª PLANTA

-

Teléfono:924284238-924284241 Fax:FAX 924284275

Correo electrónico:

Equipo/usuario: 04

N.I.G.06158 41 1 2018 0000958

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000744 /2019

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000468 /2018

Recurrente: Victoriano

Procurador: LOURDES LUISA SABAN CORDON

Abogado: JAVIER SABAN CORDON

Recurrido: Paulina

Procurador: JOSE ANTONIO VENEGAS CARRASCO

Abogado: RAMON PINEDA NUÑEZ

SENTENCIA Nº 97/2020

ILMOS. SRES......................../

PRESIDENTE:

DON LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ-AMBRONA (PONENTE)

MAGISTRADOS:

DON ISIDORO SÁNCHEZ UGENA

DON FERNANDO PAUMARD COLLADO

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Recurso civil número 744/2019.

Autos de modificación de medidas 468/2018.

Juzgado de 1ª Instancia número 1 de DIRECCION000.

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En la ciudad de Badajoz, a seis de febrero de dos mil veinte.

Visto en grado de apelación ante esta sección segunda de la Audiencia Provincial de Badajoz, el presente recurso civil dimanante del procedimiento de modificación de medidas 468/2018 del Juzgado de Primera Instancia número 1 de DIRECCION000; siendo parte apelante-impugnado, don Victoriano, representado por la procuradora doña Lourdes Luisa Sabán Cordón y defendido por el letrado Javier Sabán Cordón; parte apelada-impugnante, doña Paulina, que ha comparecido representada por el procurador don José Antonio Venegas Carrasco y defendida por el letrado don Ramón Pineda Núñez; y siendo parte también el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de 1ª Instancia número 1 de DIRECCION000, con fecha 6 de mayo de 2019, dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice así:

"QUE ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Lourdes Seban Cordón en nombre y representación de D. Victoriano contra Dª Paulina, representada por el Procurador D. José Antonio Venegas Carrasco, con intervención del Ministerio Fiscal, y ACUERDO:

1.DON Victoriano, deberá abonar la cantidad total de 450 euros mensuales en concepto de pensión de alimentos a favor de cada uno de sus hijos. Esa cantidad deberá satisfacerse como se ha venido haciendo hasta el momento, de la forma que viene estipulada en la sentencia de 22 de junio de 2016 , que aprobó el convenio regulador de 24 de mayo de 2016.

2.Cada progenitor deberá abonar el 50% de los gastos extraordinarios de los hijos, en los términos estipulados en aquélla resolución.

3.El Sr. Victoriano seguirá abonando el coste de la póliza médica privada que cubre la asistencia sanitaria de los dos hijos

4.Todo lo dicho se entiende sin perjuicio del acuerdo distinto al que puedan llegar las partes, debiendo aplicar siempre el sentido común y tener presente le interés superior de la menor.

5.En todo lo no modificado por la presente resolución - respecto de lo indicado en su día en la sentencia de 22 de junio de 2016 se entiende que continúa en vigor y, por tanto, debe cumplirse.

Y todo ello sin expresa condena en costas".

SEGUNDO.Contra la expresada resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de don Victoriano.

TERCERO.Admitido el recurso por el Juzgado, de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable.

CUARTO.Además de oponerse, doña Paulina impugnó la sentencia. Tramitada la impugnación, se remitieron los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes; donde se formó el rollo de Sala y se turnó la ponencia, señalándose para deliberación y fallo el día 15 de enero de 2020, quedando los autos en poder del ponente para dictar sentencia en el plazo previsto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Ha sido ponente el magistrado don Luis Romualdo Hernández Díaz- Ambrona.

Fundamentos

PRIMERO.Motivo del recurso de apelación: error en la valoración de las pruebas.

Don Victoriano pide la revocación de la sentencia de instancia para que, en su lugar, se acuerde la estimación íntegra y se fije una pensión de alimentos de 125 euros por hijo.

Defiende que se ha producido una variación sustancial en su capacidad económica. En síntesis, esgrime los siguientes argumentos: i) que su empresa, ' DIRECCION001', no tiene actividad; ii) que su madre, doña Celsa, ya no le presta ayuda económica; iii) que, si bien está inscrito como demandante de empleo, no percibe prestación alguna; iv) que no posee coche y que sus cuentas bancarias carecen de saldo; v) que no tiene un alto nivel de vida; vi) que vive a hora a costa de su actual esposa; vii) que sus pretendidos indicios de riqueza no son tales; y viii) que, entre 2015 y 2017, viajó y gastó, porque se lo podía permitir, pero que, desde 2018, vive en una situación precaria.

SEGUNDO.Impugnación de doña Paulina: error en la valoración de la prueba.

Doña Paulina, además de oponerse al recurso de apelación, impugna los pronunciamiento primero y segundo de la sentencia, relativos a la reducción de la pensión de alimentos de 600 a 450 euros por hijo y al reparto de los gastos extraordinarios por mitad.

Los argumentos de doña Paulina son, en resumen, los siguientes: i) que el convenio regulador fue aprobado por sentencia de 22 de junio de 2016; ii) que don Victoriano no acredita sus circunstancias económicas al tiempo del divorcio; iii) que en 2016, en el procedimiento de divorcio inicialmente contencioso, don Victoriano alegó que estaba arruinado por el fracaso de una de sus empresas, ' DIRECCION002'; iv) que, en consecuencia, no hay alteración de las circunstancias; v) que existen indicios relevantes de disponibilidad económica; vi) que tres meses antes de presentar la demanda que ha dado lugar al actual procedimiento reconoció en documento público tener un patrimonio neto de 567.348,52 euros; vii) que ha realizado viajes a la India, a Estados Unidos y a Líbano; y viii) que su nueva esposa, pese a reconocer que solo percibe 1.200 euros mensuales por sus clases de profesora, es socia única de una mercantil fundada en 2019 y con un objeto social igual a las empresas de don Victoriano.

TERCERO.Alegaciones del Ministerio Fiscal.

El Ministerio público pide la confirmación de la sentencia de instancia. Habla de claro intento por parte de don Victoriano de ocultar su capacidad económica. Resalta que el actor que querido hacer ver que el negocio empresarial giraba sobre su madre, siendo lo cierto que hacía y deshacía todo en la empresa, cargaba sus gastos personales y compraba coches de lujo por cuenta de la misma.

CUARTO.Decisión de la sala: desestimación del recurso de apelación y estimación de la impugnación.

Como viene señalando de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo, los principios generales del derecho y los criterios que inspiran los textos de armonización y desarrollo del Derecho contractual europeo, determinan que la conservación de los actos y negocios jurídicos resulte prioritario en nuestro sistema jurídico (entre otras, sentencias 440/2014, de 28 de octubre, y 333/2014, de 30 de junio).

Y estos principios operan con igual o más fuerza en el ámbito de los negocios jurídicos de familia respecto de todas aquellas materias que están bajo la disponibilidad de las partes ( sentencias del Tribunal Supremo 617/2017, de 20 de noviembre y 528/2017, de 27 de septiembre). Y en el caso de convenios reguladores, en virtud de la autonomía de la voluntad, caben pactos tanto típicos como atípicos ( sentencia del Tribunal Supremo 9/2018, de 10 de enero).

Dicho esto, nos encontramos con una sentencia de divorcio de 22 de junio de 2016, por la que se aprobó un convenio donde, entre otras cosas, don Victoriano se obligó a pasar a favor de cada hijo 600 euros mensuales y a correr con el 80% de los gastos extraordinarios. Apenas dos años después, con fecha 18 de octubre de 2018, presentó una demanda de modificación de medidas pidiendo que los 600 euro se redujeran a 125 y que los gastos extraordinarios corrieran a iguales partes.

El fundamento de la demanda de modificación es que su situación económica actual es absolutamente precaria. Básicamente se expusieron tres motivos: primero, que al tiempo del divorcio era administrador único de ' CASA000' y que, en marzo de 2018, fue cesado; segundo, que en 2017 creó una sociedad impersonal ' DIRECCION001' y que dicha sociedad ha arrojado pérdidas desde el principio; y tercero, que ya no se cumple una condición que fue prevista en el convenio. Esta pretendida condición es la financiación que supuestamente hacía a favor del alimentante la abuela materna de los menores.

El procedimiento de modificación de medidas no es una suerte de segunda oportunidad. Las decisiones voluntariamente tomadas no pierden fuerza con el paso del tiempo. Lo firmado obliga. Sí, en el libre ejercicio de su autonomía de la voluntad, don Victoriano reconoció a favor de sus hijos una pensión de alimentos de 600 euros y asumió el 80% de los gastos extraordinarios. Y lo hizo en un escenario muy parecido al actual.

Hoy, para pronunciarnos sobre la modificación de los alimentos, tenemos que estar a las novedades habidas. El divorcio fue en 2016. Bajo unas circunstancias bien conocidas por don Victoriano, se pactaron 600 euros de alimentos. Lo quisieron los entonces cónyuges. Y ellos y nosotros estamos vinculados no solo por los términos de lo pactado sino por la situación de hecho sobre la que se forjó dicho pacto.

Para la decisión a tomar ahora, lo importante son los acontecimientos sobrevenidos. Lo que hay de nuevo. No nos vale atender a las circunstancias preexistentes, por más que estas pudieran haber avalado una decisión diferente a la tomada en su día por los propios cónyuges o, en su defecto, por el juez.

Pues bien, como muy bien replica doña Paulina, al tiempo del divorcio don Victoriano alegó en el procedimiento judicial que estaba arruinado porque su empresa ' DIRECCION002' sufrió la crisis económica y acabó con unas pérdidas de 800.000 euros. Así lo hizo constar en su contestación a la demanda de divorcio (documento número 2 del escrito de contestación del presente procedimiento). Entonces, en ese mismo procedimiento, don Victoriano manifestó que el matrimonio no tenía vivienda propia, ni en propiedad, ni en alquiler, pues vivían en precario en una casa de su madre. También alegó en esa contestación que carecía de liquidez pata atender la luz y agua. En conclusión, sostuvo que su situación económica era muy mala, que la economía familiar no conseguía llegar a final de mes, que sobrevivían solo por la ayuda demanda ellos abuelos paternos y que él, por todo ingreso, solo cobrada 600 euros como empleado de la entidad ' CASA000'.

Cuando en su actual demanda, don Victoriano refiere que ya no es administrador de ' CASA000' y cuando relata que su empresa ' DIRECCION001' es un negocio ruinoso nos está describiendo la misma situación.

Se nos podrá decir que los descargos efectuados en su contestación a la demanda de divorcio fueron hechos en el legítimo ejercicio de su derecho defensa. Y se dirá bien, porque es así. Pero otro tanto ocurre ahora con los descargos de su demanda de modificación de medidas. Tienen la misma legitimidad y la misma credibilidad.

Lo de veras importante es que, en 2016, cuando se firmó el convenio regulador, la situación económica oficial de don Victoriano era tan precaria como la actual. Estamos hablando de la oficial. De la oficial porque, evidentemente, nadie se obliga a una pensión de alimentos de 600 euros por hijo sin una importante capacidad económica.

Y si en 2016, porque firmó ese convenio, don Victoriano tenía una importante capacidad económica, no podemos ahora de forma acrítica aceptar que ahora sí, que ahora está arruinado de verdad. Una misma cosa no puede ser y dejar de ser a la vez. Partiendo de la realidad inequívoca del convenio, no se puede discutir la capacidad económica inicial de don Victoriano.

Desde ese punto de partida, a él le incumbía probar que su capacidad económica actual es otra. Y no lo prueba. Prueba únicamente que se encuentra oficialmente arruinado, como ya lo estaba antes, no prueba nada más. Cada uno debe ser consecuente con sus actos. El ordenamiento jurídico no admite todo, hay unos límites: el abuso del derecho, el fraude de ley y la buena fe.

El procedimiento civil está regido por la buena fe ( artículo 247 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Cuando decimos una cosa dentro del procedimiento, cosa que va dirigida al juez, debemos ser prudentes y muy conscientes de las consecuencias.

Lo que no puede ser es que la validez de un convenio regulador quede al albur de los intereses o las conveniencias de los firmantes. Aquí no hay el cambio cierto en los términos del artículo 90.3 del Código Civil y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Don Victoriano sigue en la misma situación: aparentando lo que no es. Y buena prueba de ello son las consideraciones que hace la juez de instancia en el fundamento jurídico tercero de la sentencia que hacemos nuestro. Se detallan y motivan de forma razonada todos los indicios de que, tras el divorcio, don Victoriano sigue viviendo con una capacidad económica que oficialmente no tiene. Dicho con otras palabras, sigue viviendo de la manera que puede esperarse de alguien que ha contraído el compromiso de pagar 600 euros de alimentos por hijo.

Solo nos queda salir al paso del tercer argumento que fundaba la demanda de modificación de medidas. En el convenio regulador, literalmente se recogió lo siguiente: " Se hace constar de manera expresa que las obligaciones de tipo económico indicadas en el presente convenio se asumen por parte del padre dadas las ayudas económicas que de manera voluntaria realiza a este su madre, lo que le permite hacer frente a sus pagos".

Esta previsión, por muy bienintencionada que fuera, carece de todo efecto jurídico. El solo hecho de que el alimentante exponga la financiación con la que cuenta carece de toda relevancia jurídica. El alimentante es don Victoriano, no la abuela. Además, sería una condición prohibida por la ley ( artículo 1116 del Código Civil), porque los alimentos, además de una obligación legal, son deberes insoslayables, inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio (por todas, sentencia del Tribunal Supremo 55/2015, de 12 de febrero).

En fin, debemos desestimar el recurso de apelación y estimar la impugnación y, en consecuencia, revocamos en parte la sentencia de instancia y acordamos mantener la pensión de alimentos y los gastos extraordinarios en los términos aprobados por la sentencia de divorcio.

QUINTO.Costas.

Dada la naturaleza del asunto, pese a la desestimación de la apelación y a la estimación de la impugnación no se hace especial pronunciamiento en costas ( artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Asimismo, declaramos la pérdida del depósito constituido por don Victoriano para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Primero.Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por don Victoriano y estimamos la impugnación efectuada por doña Paulina contra la sentencia de 6 de mayo de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de DIRECCION000 en el procedimiento 468/2018 y, en consecuencia, revocamos en parte la sentencia de instancia y desestimamos la demanda de modificación de medidas planteada por don Victoriano, manteniendo las medidas acordadas en el convenio regulador aprobado por la sentencia de 22 de junio de 2016.

Segundo. No se imponen las costas en esta alzada y declaramos la pérdida del depósito constituido por don Victoriano para recurrir.

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y, con certificación literal a expedir por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno. Solo se admitirán los recursos extraordinarios de casación por infracción procesal y de casación, si se fundan en los motivos y supuestos previstos, respectivamente, en los artículos 469 (en relación con la disposición Final 16ª de la LEC) y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de los que conocerá la Sala de lo civil del Tribunal Supremo y que, en su caso, deberán interponerse por escrito ante este tribunal, en el plazo de los veinte días hábiles siguientes al de su notificación.

Conforme a la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ, la admisión a trámite del recurso precisará ingresar la cantidad de cincuenta euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal.

Así, por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.