Sentencia CIVIL Nº 97/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 490/2018 de 22 de Junio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 14 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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Recurso de apelación 490/2018 -A

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Terrassa

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 638/2017

Parte recurrente/Solicitante: Doroteo

Procurador/a: Rafael Ros Fernandez

Abogado/a: Dr. Jose Luis Fernandez Sanchez

Parte recurrida: MAPFRE VIDA S.A.

Procurador/a: Mercedes Paris Noguera

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 97/2020

Magistrados:

Agustín Vigo Morancho Sergio Fernández Iglesias Antonio José Martínez Cendán

Barcelona, 22 de junio de 2020

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 18 de junio de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 638/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Terrassa a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Rafael Ros Fernandez, en nombre y representación de Doroteo contra y en el que consta como parte apelada la Procuradora Mercedes Paris Noguera, en nombre y representación de MAPFRE VIDA S.A..

SEGUNDO.-El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO Íntegramente la demanda presentada por D. Doroteo, y, en consecuencia, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la COMPAÑÍA DE SEGUROS MAPFRE VIDA S.A.de todos los pedimentos formulados en su contra, con expresa imposición de costas a la parte actora.'

TERCERO.-El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 27/02/2020.

CUARTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Agustín Vigo Morancho .

Fundamentos

PRIMERO. - 1.El recurso de apelación, interpuesto por Don Doroteo, se funda en los siguientes motivos: 1) Infracción procesal por vulneración del principio de justicia rogada ( artículo 216 Ley de Enjuiciamiento Civil) y del deber de exhaustividad y congruencia ( artículos 218-1 y 218-2 LEC): fundamentación del fallo en un hecho distinto al alegado por la demandada o introducido en el proceso. La demandada nunca ha invocado la existencia de dolo o culpa grave, ni siquiera implícitamente. 2) Indisputabilidad de la póliza ex artículo 89 de la LCS frente a reticencias o inexactitudes que influyan en la estimación del riesgo y no derivadas de dolo. 3) Inexistencia de dolo o culpa grave: desconsideración per saltumde la específica jurisprudencia aducida en el caso de seguros vinculados a los préstamos, que fue ampliada en la vista al valora la prueba pericial. 4) Errónea apreciación de los antecedentes y de la ocultación, ya que la hipertensión no era complicada; el enolismo no puede confundirse con beber alcohol; la hernia de hiato data de 1992 y el hipercolesterolemia de 2002; y 5) no procede la condena en las costas de primera instancia por concurrencia de dudas, ya que la aseguradora infringió el artículo 18 de la LCS y el deber de información contractual.

2.La relación jurídica sustantiva, objeto de la presente litis, deriva del contrato de seguro de vida suscrito entre la entidad MAPFRE VIDA, SA DE SEGUROS Y REASEGUROS con el actor Don Doroteo el día 13 de marzo de 2008, simultáneamente a la formalización de un préstamo hipotecario con la entidad BANKIA. En el momento de la confección del contrato el actor contestó al cuestionario de salud, exigido por el artículo 10 de la LCS, a los efectos de determinar y deslindar el riesgo asegurado. Posteriormente, en fecha de 21 de septiembre de 2015 el actor padeció un ictuscerebral o isquémico (encelopatía-síndrome de Wernicke-Korsakoff), que debido a su mala evolución determinó el reconocimiento de la invalidez absoluta, en grado de invalidez, por Resolución del INSS de 29 de abril de 2016 (doc. 3 demanda). Como consecuencia de este evento, el asegurado solicitó a la demandada que le pagara la cantidad pendiente del préstamo hipotecario, abonando el excedente al actor, teniendo en cuenta que el evento se produjo el 29 de abril de 2016 y, por lo tanto, también a la devolución de las cuotas pagadas desde el 29 de abril de 2016 en adelante. La aseguradora alegó la falta de veracidad del tomador del seguro en la cumplimentación del formulario del artículo 10 de la LCS, que exonera al asegurador de la obligación de indemnizar cuando esa declaración se produjo mediando dolo o culpa grave.

3.El primer motivo del segundo de apelación se contrae a la infracción del principio dispositivo y del deber de exhaustividad y congruencia de la sentencia, pues la parte demandada no habría alegado en su contestación la concurrencia de culpa grave o dolo en la declaración del siniestro. Al respecto debe indicarse que el principio de congruencia (Sentencia debe esse conformis libello) no se ha vulnerado y tampoco el principio dispositivo porque la parte demandada alegó claramente el articulo 10 de la LCS, que concede el derecho al asegurador de no indemnizar al tomador del seguro cuando se acredite que éste omitió datos en su declaración mediando dolo o culpa grave. Pues bien, esta consecuencia jurídica la contempla el artículo 10 LCS, precepto en el que la parte demandada funda principalmente su contestación, que complementa también con la referencia al artículo 89 del mismo Texto Legal. En cuanto al deber de exhaustividad debe señalarse que éste se cumple mediante un razonamiento claro y suficiente a los extremos del debate procesal, como se realiza en la sentencia de instancia. En conclusión, debe desestimarse el primer motivo del recurso de apelación.

Seguidamente examinaremos de forma conjunta los motivos segundo, tercero y cuarto del recurso de apelación.

SEGUNDO. - 1.Cuando el asegurado, faltando a la buena fe contractual, incumple su obligación de declarar si padece o no una determinada enfermedad cuando rellena el cuestionario previo, tal proceder si se califica de doloso o de culpa grave, implica la nulidad del contrato de seguro, según lo previsto en el art. 10 de la Ley del Contrato de Seguro, según el cual 'el tomador del seguro tiene el deber, antes de la conclusión del contrato, de declarar al asegurado, de acuerdo con el cuestionario que éste le somete, todas las circunstancias por él conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo'. Por su parte el art. 89, en relación al deber del tomador del seguro y del asegurado de llevar a cabo una declaración exacta del riesgo en el seguro de vida, preceptúa que 'en caso de reticencia o inexactitud en las declaraciones del tomador, que influyan en la estimación del riesgo, se estará a lo establecido en las disposiciones generales de esta Ley', es decir, al régimen del art. 10, en virtud del cual la declaración inexacta del tomador del seguro y lo asegurado o las circunstancias que puedan influir en la valoración del riesgo, sólo darán lugar a la liberación del asegurador cuando esa inexactitud u omisión se deba a dolo o culpa grave del tomador del seguro (art. 10-3),habiendo declarado la jurisprudencia con reiteración que por la aplicación de la sanción de nulidad del contrato por la causa estudiada, es requisito ineludible que el asegurado sea sometido a un cuestionario previo en el que debe declarar sobre las circunstancias relativas al riesgo; y cuando esta conducta es calificada de dolosa o de culpa grave encuentra encaje en el art. 1269 del CC como base para declarar la nulidad del contrato por aplicación del art. 10 de la LCS (vid. Sts. del T.S. de 25 de noviembre de 1993 y 12 de julio de 1993). Sobre la problemática de la preexistencia de la enfermedad no incluida en el cuestionario previo en la jurisprudencia del Tribunal Supremo se observa claramente una evolución en los criterios sobre la concurrencia o ausencia de dolo o culpa grave en los supuestos en que no se reflejó la enfermedad en el cuestionario previo. Al respecto podemos citar, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo 562/2018, de 10 de octubre; 563/2018, de 10 de octubre; 621/2018, de 8 noviembre; y 726/2016, de 12 de diciembre. Esta última, en su fundamento jurídico tercero, declaró: "La reciente sentencia 72/2016, de 17 de febrero (RJ 2016, 543), sintetiza la jurisprudencia de esta sala sobre el deber de declaración del riesgo regulado en el art. 10 LCS (RCL 1980, 2295) en los siguientes términos:

'La jurisprudencia de esta Sala sobre el deber de declaración del riesgo regulado en el art. 10 LCS (entre las más recientes, SSTS de 2 de diciembre de 2014, rec. 982/2013, y 4 de diciembre de 2014, rec. 2269/2013, que a su vez citan y extractan las SSTS de 14de junio de 2006, rec. 4080/1999, 11 de mayo de 2007, rec. 2056/2000, 15 de noviembre de 2007, rec. 5498/2000, y 3 de junio de 2008, rec. 154/2001 ) viene declarando que dicho precepto, ubicado dentro del título I referente a las disposiciones generales aplicables a toda clase de seguros, ha configurado, más que un deber de declaración, un deber de contestación o respuesta del tomador a lo que se le pregunte por el asegurador, ya que este, por su mayor conocimiento de la relevancia de los hechos a los efectos de la adecuada valoración del riesgo, debe preguntar al contratante aquellos datos que estime oportunos. Esta configuración se aclaró y reforzó, si cabe, con la modificación del párrafo primero de este art. 10, al añadirse un último inciso según el cual '[q]uedará exonerado de tal deber (el tomador del seguro) si el asegurador no le somete cuestionario o cuando, aun sometiéndoselo, se trate de circunstancias que puedan influir en la valoración del riesgo y que no estén comprendidas en él' ( STS de 2 de diciembre de 2014). En consecuencia, para la jurisprudencia la obligación del tomador del seguro de declarar a la aseguradora, antes de la conclusión del contrato y de acuerdo con el cuestionario que esta le someta, todas las circunstancias por él conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo, se cumple 'contestando el cuestionario que le presenta el asegurador, el cual asume el riesgo en caso de no presentarlo o hacerlo de manera incompleta ( SSTS 25 de octubre de 1995 ; 21 de febrero de 2003 ; 27 de febrero de 2005 ; 29 de marzo de 2006 ; 17 de julio de 2007 (RJ 2007, 5138) , rec. 3121/2000)'. ( STS de 4 de diciembre de 2014)'.

' Configurado así este deber, según la STS de 4 de diciembre de 2014 las consecuencias de su incumplimiento son las establecidas en el artículo 10 IILCS y consisten en:

a) La facultad del asegurador de 'rescindir el contrato mediante declaración dirigida al tomador del seguro en el plazo de un mes, a contar del conocimiento de la reserva o inexactitudes del tomador del seguro'.

b) La reducción de la prestación del asegurador 'proporcionalmente a la diferencia entre la prima convenida y la que se hubiese aplicado de haberse conocido la verdadera entidad del riesgo'. Esta reducción se produce únicamente si el siniestro sobreviene antes de que el asegurador haga la declaración de rescisión.

c) La liberación del asegurador del pago de la prestación. Este efecto solo se produce, según el artículo 10 II, último inciso, LCS, '[s]i medió dolo o culpa grave del tomador del seguro''.

'Por tanto, sigue diciendo la STS de 4 de diciembre de 2014, mientras que la 'reducción de la prestación del asegurador no exige que concurran circunstancias de dolo o culpa grave del tomador del seguro, sino sólo la existencia de reticencias o inexactitudes en la declaración, y, en virtud del principio de rogación procesal, según la jurisprudencia consolidada de esta Sala (en contra, STS de 12 de abril de 2004 ), que el asegurador ejercite la pretensión en el momento procesal oportuno ( SSTS de 7 de junio de 2004 ; 15 de julio de 2005, rec. 612/1999)', por el contrario'la facultad del asegurador de rechazar el siniestro y de liberarse de la obligación de indemnizar solamente puede ejercitarse en caso de que en la declaración previa de riesgos haya mediado dolo o culpa grave por parte del tomador del seguro...', concurriendo dolo o culpa grave 'en las declaraciones que tienen como finalidad el engaño del asegurador, aunque no se tenga la voluntad de dañar a la otra parte ( arts. 1.260 y 1.261 CC), y en las declaraciones efectuadas con una falta de diligencia inexcusable en la contestación del cuestionario', debiéndose partir en casación de que 'la determinación de si un determinado supuesto es meramente culposo por parte del tomador, o bien se debe a culpa grave, es de libre apreciación del tribunal sentenciador, por cuanto, versando sobre la aplicación de conceptos jurídicos, estos han de resultar de los hechos, conductas y circunstancias que el órgano judicial fija y valora ( SSTS 12 de agosto de 1993 ; 24 de junio de 1999 ; 14 de junio de 2006, rec. 4080/1999)'.

'Esta misma jurisprudencia ha matizado que el tomador no puede justificar el incumplimiento de su deber por la mera circunstancia de que el cuestionario fuera rellenado por el personal de la aseguradora o de la entidad que actuara por cuenta de aquella, pues lo verdaderamente relevante es que, por la forma en que se rellenó, pueda concluirse que el tomador del seguro no fue preguntado por esa información relevante, de tal forma que, 'en los casos en que el cuestionario es rellenado por los empleados de la compañía aseguradora sin que se haya recabado de la tomadora del seguro la contestación de las preguntas, por mucho que aparezca su firma al final del cuestionario, no habrá habido infracción del deber de declarar aquella circunstancia relevante para la determinación del riesgo, porque de hecho no habrá sido preguntado por ella. Pero si consta acreditado, como es el caso, que los empleados rellenaron el cuestionario con las contestaciones suministradas por la tomadora, previa formulación de las preguntas que incluían aquellas relativas a haber padecido con anterioridad una enfermedad de cáncer, en ese caso hemos de entender que ha existido una infracción del deber de declaración' ( STS de 4 de diciembre de 2014, rec. 2269/2013)'.

Ahora bien, que el deber de declarar el riesgo se traduzca en un deber de contestación o respuesta del tomador a lo que se le pregunte por el asegurador no implica que el cuestionario deba revestir una forma especial pues, como apunta la parte recurrida, en numerosas ocasiones esta sala ha otorgado eficacia a la 'Declaración de salud' que se incorpora a la documentación integrante de la póliza de seguro. Así, la sentencia 482/2004, de 31 de mayo, declaró: 'Es cierto, que, si la entidad aseguradora no exige el cuestionario [o declaración correspondiente] debe pechar con las consecuencias ( SS., entre otras, 23 de septiembre de 1.997, 22 de febrero y 7 de abril de 2.001 , 17 de febrero de 2.004 ), porque [en el régimen de la LCS ] no hay propiamente un deber de declaración, sino de respuesta del tomador acerca de lo que le interesa de él al asegurador y que le importa a efectos de valorar debidamente el riesgo, como la concurrencia de aquellos otros extremos que sean de interés ( SS., ente otras, de 11 de noviembre y 2 de diciembre de 1.997 y 22 de febrero de 2.001 ). La jurisprudencia no exige una forma especial para lo que el art. 10 LCS denomina 'cuestionario' (según la segunda de las acepciones del Diccionario de la RAE, que resulta la más adecuada aquí, es una 'lista de preguntas que se proponen con cualquier fin'), por lo que no se contradice la doctrina legal dándole plena eficacia a la 'Declaración Estado Salud' que figura impresa en la póliza firmada por el asegurado (f. 98), y en tal sentido se orientan entre otras Sentencias las de 24 de junio de 1.999 y 2 de abril de 2.001'.

En el mismo sentido, la sentencia 693/2005, de 23 de septiembre, declaró, acerca del cuestionario de salud, que 'no existe una exigencia de forma especial para el mismo, por lo que ha de reconocerse plena eficacia a la 'declaración de salud' que suele insertarse en las pólizas a que nos referimos'.". Vid. también sobre este último extremo la Sentencia 157/2016, de 16 de marzo.

2.Por otro lado, la Sentencia 562/2018, de 10 de octubre (vid. también la 563/2018, de 10 de octubre), recogiendo la doctrina anterior, señala: "1.ª) La sentencia de esta sala 726/2016, de 12 de diciembre ( RJ 2016, 5978), citada por las más recientes 222/2017, de 5 de abril (RJ 2017, 2664) , 542/2017, de 4 de octubre (RJ 2017, 4232) , y

323/2018 de 30 de mayo (RJ 2018, 2339), sintetiza la jurisprudencia sobre el deber de declaración del riesgo regulado en el art. 10 LCS (RCL 1980, 2295) como un deber de contestación o respuesta a lo que pregunte el asegurador, sobre el que recaen las consecuencias que derivan de la presentación de un cuestionario incompleto, ambiguo o genérico.

2.ª) Sobre la cuestión del sujeto que materialmente rellena el cuestionario, la propia sentencia 726/2016 (RJ 2016, 5978) , con cita de la 72/2016, de 17 de febrero (RJ 2016, 543) , recordó que la jurisprudencia ha matizado que 'el tomador no puede justificar el incumplimiento de su deber por la mera circunstancia de que el cuestionario fuera rellenado por el personal de la aseguradora o de la entidad que actuara por cuenta de aquella, pues lo verdaderamente relevante es que, por la forma en que se rellenó, pueda concluirse que el tomador del seguro no fue preguntado por esa información relevante'. En relación con esta cuestión, son hechos probados de los que se ha de partir en casación que el asegurado suscribió una primera póliza en 2001 vinculada al préstamo hipotecario concedido por Unicaja, y una segunda en 2008, debida a la ampliación del crédito, y que en ambos casos la firma de la respectiva póliza estuvo precedida por la cumplimentación de un cuestionario o declaración de salud por el asegurado, que fue rellenado según sus respuestas. En consecuencia, la alegación de que el cuestionario se cumplimentó por un empleado de la prestamista, limitándose la intervención del asegurado a estampar su firma, hace supuesto de la cuestión e impide considerar infringida la doctrina que al respecto se invoca, la cual solo resultaría vulnerada si se dieran por ciertos unos hechos que no se han declarado probados. En este sentido se pronunció la sentencia 674/2014 [sic], de 4 de diciembre, al descartar que se infringiera de la doctrina de la sentencia de 31 de mayo de 1997 -también citada ahora por el recurrente- porque esta venía referida a casos 'en que no conste que el tomador del seguro hubiera sido realmente preguntado y hubiera podido ser consciente de las preguntas del cuestionario'.

3.ª) Tampoco se ajusta a la doctrina de esta sala la alegación de que el cuestionario de salud de 2008 no fue un verdadero cuestionario sino una mera declaración del asegurado sin valor jurídico como tal, pues es constante la jurisprudencia de que el cuestionario a que se refiere el art. 10 LCS no tiene que revestir una forma especial de la que deba depender su eficacia ( sentencias 726/2016, de 12 de diciembre (RJ 2016, 5978) , y 222/2017, de 5 de abril (RJ 2017, 2664) ).

4.ª) En cuanto al contenido del cuestionario, lo que esta sala debe examinar es si el tipo de preguntas que se formularon al hoy recurrente permitían que este pudiera representarse a qué antecedentes de salud que él conociera o no pudiera desconocer se referían, de manera que, al no mencionar sus patologías, estuviera ocultando intencionadamente datos relevantes para la exacta valoración del riesgo. Como ha recordado la ya citada sentencia 323/2018 (RJ 2018, 2339), la aplicación de la jurisprudencia a cada caso ha llevado a esta sala a distintas soluciones, justificadas por las diferencias de contenido de la declaración-cuestionario.

5.ª) Así, se ha negado la existencia de ocultación en casos de cuestionarios (o declaraciones de salud) demasiado genéricos o ambiguos, con preguntas sobre la salud general del asegurado tan estereotipadas que no permitían al asegurado relacionarlas con la enfermedad causante luego del siniestro (entre las más recientes, sentencias 157/2016, de 16 de marzo, 222/2017, de 5 de abril, y la citada 323/2018).

La sentencia 157/2016 apreció una cláusula estereotipada acerca de la salud general del asegurado en la que no se incluían preguntas significativas para la determinación del riesgo objeto de cobertura. En concreto, no se pedía ninguna respuesta acerca de enfermedades relevantes como el cáncer que padecía.

En esta misma línea, la sentencia 222/2017 consideró que el hecho de que la tomadora no manifestara los antecedentes de psicosis que padecía desde mucho antes no permitía concluir que estuviera ocultando datos de salud relevantes para la valoración del riesgo, 'pues no se le preguntó específicamente sobre si padecía o había padecido enfermedad o patología afectante a su salud mental (solo se aludió a patologías de tipo cardiaco, respiratorio, oncológico, circulatorio, infeccioso, del aparato digestivo o endocrino -diabetes-) ni si padecía enfermedad de carácter crónico, con tratamiento continuado, que ella pudiera vincular de forma razonable con esos antecedentes de enfermedad mental que condujeron finalmente a la incapacidad'.

Más recientemente, la sentencia 323/2018 respecto de un asegurado psiquiatra, descarta la ocultación valorando que a la falta de preguntas sobre una patología concreta, de tipo mental, que pudiera asociar a sus padecimientos, se sumaba el empleo de un adjetivo ('relevante') dotado de un matiz de subjetividad que no podía operar en perjuicio del asegurado, ni siquiera tratándose de un médico especialista en psiquiatría, pues sus conocimientos en la materia, aunque permitieran descartar que no fuera consciente de su enfermedad, no implicaban necesariamente que tuviera que valorar sus antecedentes psíquicos como significativos o relevantes, ya que no le habían impedido ejercer su profesión hasta la fecha del siniestro. Y concluye: 'En definitiva, la falta de concreción del cuestionario debe operar en contra del asegurador, pues a este incumben las consecuencias de la presentación de una declaración o cuestionario de salud excesivamente ambiguo o genérico, ya que el art. 10 LCS, en su párrafo primero, exonera al tomador-asegurado de su deber de declarar el riesgo tanto en los casos de falta de cuestionario cuanto en los casos, como el presente, en que el cuestionario sea tan genérico que la valoración del riesgo no vaya a depender de las circunstancias comprendida en él o por las que fue preguntado el asegurado'.

6.ª) En sentido contrario, las sentencias 726/2016, de 12 de diciembre, 542/2017, de 4 de octubre, y 72/2016, de 17 de febrero, aprecian la existencia de ocultación dolosa, en el caso de las dos primeras porque sí se había preguntado al asegurado específicamente acerca de enfermedades concretas, y en el de la tercera porque si bien las preguntas fueron más genéricas, sin referencia a enfermedades concretas, sí se le preguntó si había tenido o seguía teniendo alguna limitación física o psíquica o enfermedad crónica, si había padecido en los últimos cinco años alguna enfermedad o accidente que hubiera necesitado de tratamiento médico o de intervención quirúrgica y si se consideraba en ese momento en buen estado de salud". Estos criterios jurisprudenciales son reiterados esencialmente por la reciente Sentencia 621/2018, de 8 de noviembre.

3.Más recientemente el Tribunal Supremo ha reiterado la anterior doctrina en las sentencias 81/2019, de 17 de febrero (en la que examina el deber de declaración, relativo a una enfermedad que no fue declarada por el tomador y que, posteriormente, derivó la declaración de incapacidad permanente absoluta); 106/2019, de 19 de febrero (omisión del tomador de la enfermedad de la asegurada, que luego determinó dicha incapacidad permanente absoluta); 572/2019, de 4 de noviembre (omisión de una enfermedad mental iniciada en su juventud con episodios de pánico que el asegurado aplacaba con un consumo elevado y habitual de alcohol) y la 7/2020, de 8 enero (relativa a la omisión de la enfermedad en un contrato de seguro vinculado a un préstamo, en el que se apreció la concurrencia de dolo por ocultación de enfermedades infecciones, una de ellas VIH, que derivó en un linfoma causalmente relacionado con su fallecimiento). En esta sentencia de 8 de enero de 2020, el Tribunal Supremo, después de recoger la jurisprudencia consolidada sobre la materia, en su fundamento jurídico séptimo, párrafo último, declara: "Por su semejanza con el presente caso, dadas las circunstancias concurrentes, resultan de aplicación las sentencias 37/2019, de 21 de enero, 621/2018, de 8 de noviembre, 563/2018, de 10 de octubre, 273/2018, de 10 de mayo, 542/2017, de 4 de octubre, 726/2016, de 12 de diciembre, y 72/2016, de 17 de febrero. Todas ellas (a diferencia de las sentencias 157/2016, de 1 de marzo, 222/2017, de 5 de abril, 323/2018, de 30 de mayo, y 562/2018, de 10 de octubre, que no apreciaron la infracción del deber de declarar el riesgo) declararon la existencia de ocultación dolosa o, cuando menos, gravemente negligente ( sentencia 542/2017), atendiendo no solo al hecho de que en algunos de esos casos el cuestionario no era impreciso (porque se preguntó al asegurado específicamente acerca de enfermedades concretas) sino también a que en otros casos, pese a la generalidad del cuestionario, existían 'suficientes elementos significativos que el asegurado debía representarse como objetivamente influyentes para que la aseguradora pudiera valorar' ( sentencia 621/2018, con cita de la 542/2017)".

4.En el presente caso, aparte de la cuestión de si el asegurado conocía la enfermedad en el momento en que suscribió la póliza, se discute también la cuestión de la incontestabilidado indisputabilidaddel seguro de vida, derivada de la previsión legal contenida en el artículo 89 de la LCS, que respecto del caso de reticencia o inexactitudes en las declaraciones del tomador prevé que 'el asegurador no podrá impugnar el contrato una vez transcurrido el plazo de un año, a contar desde la fecha de su conclusión', con la excepción de los supuestos en que las partes hayan fijado un término más breve en el contrato y, en todo caso, si el tomador del seguro ha actuado con dolo. Esta cláusula de incontestabilidad ha sido examinada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre ellas las sentencias 78/2003, de 3 de enero; 635/2007, de 11 de junio, 562/2018, de 10 de octubre y la más reciente 572/2019, de 4 de noviembre, citada en el número 3 de este fundamento jurídico. Pues bien, partiendo de la jurisprudencia citada las cuestiones a determinar son: a) si existió incumplimiento del deber de declaración del cuestionario de salud, que es de trascendencia para el riesgo cubierto; b) si el incumplimiento fue causado por dolo o culpa grave; y c) si este incumplimiento resulta relevante, pues la omisión de una enfermedad, que no incide en el resultado lesivo o dañoso no puede ser tenida en cuenta a los efectos de exonerar a la aseguradora de la obligación de indemnizar el riesgo cubierto.

En el presente caso, dentro de las preguntas del formulario de salud ( artículo 10 LCS), pues el cuestionario es bastante exhaustivo, después de hacer constar su profesión de enfermero, su estatura de 1,76 metros y su peso de 94 Kilos, se le efectuaron las siguientes preguntas, que son relevantes para las cuestiones suscitadas: 1) ¿si tenía la tensión arterial elevada?; 2) ¿consume diariamente bebidas alcohólicas?; 6) ¿Tiene alguna enfermedad, secuela de cirugía o accidente?; 7) ¿Toma de forma continua por prescripción médica, algún fármaco?; en la antepenúltima se le pregunta si padecía diabetes, entre otras enfermedades citadas; y en la última se le preguntó si padecía alguna minusvalía no mencionada anteriormente. A todas esas preguntas el tomador del seguro contestó negativamente, sin embargo, se ha acreditado que parecía impedimentos que omitió, siendo el más destacado el de la diabetes. Ahora bien, previamente debe indicarse que el contrato de seguro de vida se pactó el día 13 de agosto de 2008, vinculado al contrato de préstamo hipotecario que formalizó con la entidad BANKIA, SA. En segundo lugar, de la documentación médica aportada (vid. especialmente los informes del CONSORCI SANITARI DE TERRASSA se observa que el actor ha padecido y padece diferentes enfermedades: 1) Enolismo moderado-severo (consumidor de al menos 10 UBE/día); 2) hipertensión arterial, cuyo tratamiento lo dejo por voluntad propia y que se le diagnosticó el 6 de febrero de 2007; 3) diabetes melliitus tipo 2, que padece desde el 3 de julio de 2007, constando acreditado que ha llevado un mal control de ella; 4) hipercolesterolemia desde el 6 de junio de 2002; 5) hernia de hiato con esofagitis por reflujo diagnosticada por endoscopia con biopsia en septiembre de 1992. Aparte de estas enfermedades, en los informes médicos del historial clínico obran unas cuantas más, que no tendremos en consideración ya que tampoco lo han sido en primera instancia. Por otro lado, antes de examinar el dictamen pericial aportado por la parte demandada, debe ya indicarse que la hernia de hiato con esofagitis por reflujo debe ser excluida a los efectos del incumplimiento del formulario de salud, no sólo porque la sufrió en el año 1992, sino además porque no puede guardar ninguna relación con la producción de un ictus como el que sufrió el actor en el año 2008.

5.La entidad MAPFRE aportó dictamen emitido por el Dr. Nicanor (pp. 230 y siguientes), quien en su informe destaca los siguientes extremos:

a) la declaración del asegurado sobre su salud no fue veraz, ya que el asegurado no informó de sus patologías

b) la diabetes y la hipertensión son dos enfermedades crónicas, que requieren medicación y revisiones médicas

Por otro lado, el asegurado bebía alcohol, aunque minimizaba su consumo. Además, padecía una hernia diatal con esofagitis con reflujo, aunque más lejanas en el tiempo. No obstante, la diabetes y la hipertensión habían sido diagnosticadas hacía poco tiempo, dándose la circunsntancia que el asegurado era enfermero de profesión, por lo que era perfectamente conocedor de sus enfermedades

c) los principales factores de riesgo cardiovascular son la diabetes, la hipertensión, hipercolesterolomía, el tabaquismo y la obesidad (el asegurado declaró 1,76 m de altura y 94 kilos de peso), por lo que el asegurado tenía un elevado riesgo cardivascular

d) considera que hay nexo causal entre las patologías no declaradas y la gran invalidez

Posteriormente, el perito establece las siguientes conclusiones:

1) La cumplimentación de la declaración de salud no fue veraz

2) El asegurado debía ser perfectamente conocedor de sus enfermedades (era enfermero de profesión)

3) Las patologías no declaradas suponían un elevadísimo riesgo de morbi-mortalidad por causa cardiovascular.

4) Existe nexo causal entre las enfermedades no declaradas y la gran invalidez reconocida al asegurado.

En este dictamen se observa que, aparte de consideraciones médicas, también se efectuan valoraciones jurídica como las relativas a la veracidad de la declaración (conclusión a) e incluso la relativa al nexo causal, ya que no debe entenderse que la valoración es respecto a la declaración de gran invalidez, sino en cuanto a la causación del ictus. Al respecto en el acto del juicio el perito, después de ratificarse en su dictamen, afirmó: " A la vista del historial clínico, que son las fuentes del informe, esta persona tenía una serie de enfermedades: diabetes mellitus, hipercolesteremia, hipertensión arterial, etc,, enfermedades que no aparecen en la declaración de salud.

La preexistencia de las enfermedades son claras.

Hipecolesteremia es la elevación del colesterol en sangre.

La diabetes mellitus tipo 2 es la que se da en los adultos.

El enolismo ya lo padecía antes.

La hernia de hiato es una patología digestiva del estómago, que también ha negado.

La mayoría son enfermedades crónicas que son factores de riesgo, junto con la obesidad. El hecho de ser diabético es un factor muy alto cardiovascular. La hipertensión es otro. El ictus es un patologia cardiovascular y puede derivar de uno de estos factores, pues lo general el ictus viene precedido de factores de riesgo anteriores. En alguna de estas dolencias llevaba una medicación. En el año 2007 se le diagnostica de Diabetes Mellitus, meses antes de la declaración de salud. Ese señor era enfermero y debía conocer el peligro de la diabetes".

Pues bien, de la documental del historial clínico, de los documentos anexos al contrato de seguro y de la prueba pericial referida se concluye que el actor ocultó intencionalmente algunas enfermedades. La ocultación más grave fue la de la diabetes mellitus, pues es una enfermedad que precisa de un control diario con una seire de pautas, que deben observarse. Ciertamente los diabéticos si cumplen la medicación y seguimiento prescritos pueden realizar una vida generalmente normal, pero tienen un grave factor de riesgo si además padecen otras enfermedades, que afectan al sistema cardiovascular. En la pregunta primera del cuestionario se le pregntó al actor si tenía tensión arterial elevaday contestó que no, cuando es cierto que en fecha de 2 de febrero de 2007 - un año antes - se le había diagnosticado hiperstensión arterial. Este dato lo conocía, pero no lo declaró y la hipertensión arterial es uno de los factores causante de un ictus u otras enfermedades cardiovasculares. En segundo lugar se le preguntó si consumía diariamente bebidas alcohólicas, a lo que contestó negativamente, cuando sufría de enolismo, calificado de moderado-severo, siendo consumidor de al menos 10 Unidades Básicas Estándar (UBE) al día. En tercer lugar, se le preguntó si teníaalguna enfermedad, secuela de cirugía o de accidente o si había sido hospitalizado sido hospitalizado por un motivo relevante, aquí declaro negativamente que tuviera alguna enfermedad, cuando del historial clínico se deduce lo contrario. Pero, más adelante, cuando en la cuestión penúltima se le preguntó si padecía diabetes, respondió que no, cuando era evidente que se le había diagnosticado un año antes y que, por lo tanto, tenía que seguir un tratamiento médico. Por último, se le preguntó si presentaba alguna minusvalía no mencionada anteriormente (pregunta última). Esta pregunta se observa que es muy genérica, pero en realidad es trascendental porque con ella se trata de completar si realmente el tomador del seguro tiene alguna enfermedad o minusvalía que no consta en el cuestionario a fin de que la aclare o complemente. Ahora bien, con independencia de esta pregunta, está claro que el actor mintió u ocultó deliberadamente que padecía diabetes mellitus, que consumía 10 UBE de alcohol al día, que se le había diagnosticado que tenía el colesterol elevado hace años y que padecía de hipertensión arterial, aunque ésta se calificó de no complicada. Si se hubiera omitido el colesterol y la hipertensión arterial, o bien una sola de ellas, pero se hubiera reconocido que padecía diabetes mellitus se podría admitir que no existía mala intención en las respuestas, pero la omisión de tres factores de riesgo cardiovascular tan elevado debe equipararse a intencional y, por ende, a dolo. Se debe indicar que, pese a tratarse de cuestiones médicas, la realidad social demuestra que existen una serie de factores de riesgo cardiovascular, como muchas veces se difunde por los medios de comunicación. En este caso, la obesidad (94 kilos de peso), la diabetes mellitus tipo 2, que se le había diagnosticado el año anterior; el enolismo y el colesterol actos constituyen una suma de factores, que, desde un punto de vista empírico, tienen fuerza o valor relevante para causar un ictus tan grave, como el sufrido por el actor. Al respecto debe recordarse lo que declaró el Tribunal Supremo en la sentencia 726/2016, de 12 de diciembre: "porque al asegurado 'se le preguntó específicamente acerca de patologías concretas (cardiacas, circulatorias, oncológicas, infecciosas del aparato digestivo o endocrinas -diabetes-) que además hubieran precisado tratamiento médico', estando probado que el asegurado sabía desde antes de que hiciera esa declaración que sufría una patología cardiaca y respiratoria grave". Pues bien, en este caso, en la antepenúltima cuestión se le preguntó específicamente por varias enfermedades, entre ellas la diabetes, enfermedad que el asegurado conocía que sufría desde hace un año antes y que debía medicarse y, sin embargo, omitió deliberadamente su padecimiento. En conclusión, no es admisible la aplicación de la cláusula de incontestabilidad ( artículo 89 LCS), alegada por el apelante, y es evidente que al asegurado se le dio la información precisa, pues el cuestionario era muy amplio, aunque el asegurado no quiso reconocer las enfermedades sufridas, faltando al deber de declarar verazmente el riesgo asegurado ( artículo 10 LCS), pues omitió deliberadamente algunas respuestas, aunque más propiamente debería decirse que mintió al contestar a dichas preguntas, lo que exonera a la compañía aseguradora de indemnizar al asegurado, a tenor de lo dispuesto en el párrafo último, in fine, del artículo 10 LCS 'si medió dolo o culpa grave del tomador del seguro'.

TERCERO. -La parte apelante también pide que no se impongan las costas de primera instancia aduciendo la concurrencia de dudas fácticas y también jurídicas. Pues bien, del contenido de la documentación presentada, se deduce con toda claridad que no se aprecian serias dudas fácticas, pues las enfermedades descritas son las que figuran en el historial clínico y las que tuvo en cuenta el perito, así como también el juzgador de primera instancia. Por otro lado, es cierto que en algunos casos la jurisprudencia, como se ha indicado anteriormente, reconoce validez al cuestionario deficientemente rellenado por el tomador del seguro, pero tal apreciación deriva de los hechos acreditados en cada proceso y, especialmente, si la enfermedad omitida en el cuestionario es relevante o no para la producción del evento asegurado. En el presente caso, la prueba es muy clara, por lo que la conclusión jurídica era que no debía darse validez al contenido del cuestionario, pues se omitieron deliberadamente las enfermedades referidas, por lo que tampoco se aprecian serias dudas jurídicas. En consecuencia, debe mantenerse el pronunciamiento en costas de la sentencia de instancia. En conclusión, debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto por el actor Don Doroteo contra la sentencia de 16 de abril de 2018, dictada por el Ilmo. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Terrassa, confirmándose íntegramente la misma.

CUARTO. -Conforme el criterio del vencimiento objetivo, establecido en el artículo 398 de la L.E.C., procede condenar al apelante al pago de las costas de esta alzada.

VISTOS losartículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por el actor Don Doroteo contra la sentencia de 16 de abril de 2018, dictada por el Ilmo. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Terrassa, y, por ende, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSíntegramente la misma.

Se condena a la parte apelante al pago de las costas de esta segunda instancia.

Se declara la pérdidadel depósito constituido para recurrir. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así, por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.