Sentencia CIVIL Nº 97/2020, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 295/2019 de 09 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00097/2020

Modelo: N10250

PALACIO DE JUSTICIA-PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10

-

Teléfono:947 25 99 30 Fax:947 25 99 33

Correo electrónico:

N.I.G.09018 41 1 2017 0000218

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000295 /2019

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de ARANDA DE DUERO

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000093 /2017

Recurrente: Olga, Maximiliano

Procurador: JOSE ENRIQUE ARNAIZ DE UGARTE, JOSE ENRIQUE ARNAIZ DE UGARTE

Abogado: JOSE MARIA GARCIA GALLARDO GIL FOURNIER, JOSE MARIA GARCIA GALLARDO GIL FOURNIER

Recurrido: Norberto, Norberto

Procurador: ALEJANDRO RUIZ DE LANDA, ALEJANDRO RUIZ DE LANDA

Abogado: CECILIA MARTINEZ BARCENA,

S E N T E N C I ANº 97

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

MAGISTRADOS/AS:

DON FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ

DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

SIENDO PONENTE:DON FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ

SOBRE:RENDICIÓN DE CUENTAS Y EXTINCIÓN DE SOCIEDAD

LUGAR:BURGOS

FECHA:NUEVE DE MARZO DE DOS MIL VEINTE

En el Rollo de Apelación nº 295 de 2019, dimanante de Procedimiento Ordinario nº 93/2017, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Aranda de Duero, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 29 de Abril de 2019, siendo parte, como demandados apelantes DOÑA Olga y DON Maximiliano, representados ante este Tribunal por el Procurador D. José Enrique Arnáiz de Ugarte y defendidos por el Letrado D. José María García-Gallardo Gil-Fournier; y como demandante apelado DON Norberto, representado ante este Tribunal por el Procurador D. Alejandro Ruiz de Landa y defendido por la Letrada Dª Cecilia Martínez Bárcena.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Ruiz de Landa, nombre y representación de D. Norberto, contra D. Maximiliano, Y DOÑA Olga, representados por el procurador Sr. Arnáiz de Ugarte, y

1. DEBO DECLARAR Y DECLARO la obligación del demandado D. Maximiliano de rendir cuentas de la administración llevada a cabo del Bar 'Music' en el periodo comprendido entre julio de 2005 y 2012, inclusive, fijándose:

1.1. en CUATROCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y TRES EUROS CON CINCO CÉNTIMOS DE EURO (484.343,05€), la cantidad de 'beneficios repartibles del Bar Music, Sociedad Civil, correspondientes al periodo de 1 julio de 2005 a 31 de diciembre de 2012'.

1.2. en CUATROCIENTOS CUARENTA MIL NOVECIENTOS VEINTIOCHO EUROS CON CINCO CÉNTIMOS DE EURO (440,928,056), la cantidad de 'beneficios del Bar Music, Sociedad Civil, pendientes de reparto correspondientes al periodo 1 de julio de 2005 a 31 de diciembre de 2012'

2.- DEBO CONDENAR Y CONDENO a ambos demandados solidariamente a pagar al actor la cantidad de DOSCIENTOS VEINTE MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y CUATRO EUROS CON DOS CÉNTIMOS DE EURO (220.464,026), correspondientes a la mitad de la cantidad fijada como beneficios del Bar Music pendientes de reparto, en atención a su 50% de participación societaria y ello por cuanto debe responder de la deuda solidariamente la sociedad de gananciales compuesta por D. Maximiliano y Dña. Olga.

3. DEBO DECLARAR Y DECLARO la procedencia de la liquidación de la sociedad civil a todos los efectos oportunos, condenando a D. Maximiliano a estar y pasar por tal declaración y tolerar y efectuar cuantas gestiones sean oportunas a los efectos de la definitiva liquidación y extinción de la sociedad Bar 'Music', y ello, conforme al Balance de Liquidación acompañado a la demanda, y todo ello con imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Dª Olga y D. Maximiliano se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 26 de Noviembre de 2.019.

Fundamentos

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº. 1 de Aranda de Duero (Burgos) se emitió sentencia nº. 88/19 de 29 de Abril en su Procedimiento Ordinario nº. 93/17 por la que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Alejandro Ruiz de Landa, en nombre y representación de D. Norberto, contra D. Maximiliano y Dña. Olga, sobre liquidación de la sociedad civil y rendición de cuentas de la explotación del Bar Music de Aranda de Duero por dicha sociedad durante el periodo comprendido entre Julio de 2.005 y el año 2.012, inclusive, estableciendo en su fallo la obligación del demandado de rendir cuentas de la administración llevada a cabo del Bar Music en el periodo temporal indicado; fijar en 484.343'05,- euros la cantidad de beneficios repartibles correspondientes a dicho periodo; fijar en 440.928'05,- euros la cantidad de beneficios pendiente de reparto entre los dos socios; condenar a los demandados solidariamente a abonar al actor la cantidad de 220.464'02,- euros correspondiente al 50 % de su participación societaria en los beneficios de dicho periodo temporal; y condenar al demandado D. Maximiliano a estar y pasar por dicha declaración y tolerar y efectuar cuantas gestiones sean oportunas a los efectos de la definitiva liquidación y extinción de la sociedad Bar Music y ello conforme al balance de liquidación acompañado a la demanda, todo ello con imposición de las costas procesales a la parte demandada.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por parte de D. Maximiliano y Dña. Olga fundamentado en los siguientes alegatos impugnatorios:

1.- Infracción de normas procesales por indebida denegación de suspensión por prejudicialidad civil.

2.- Vulneración de las normas reguladoras de la carga de la prueba.

3.- Impugnación de los pronunciamientos de la sentencia apelada sobre:

a) Obligación de Don Maximiliano de rendición de cuentas de Julio de 2.005 a Diciembre de 2.012.

b) Declaración de que los beneficios repartibles ascendieron a 484.343'05,- €.

c) Declaración de que los beneficios pendientes de reparto ascienden a 440.928'05,- €.

d) Condena solidaria a los codemandados al pago de 220.464'02,- €.

Subsidiariamente, la deducción de 120.000,- euros y 22.000,- euros que el demandante, en su interrogatorio en juicio, ha reconocido haber percibido.

Solicita en el suplico de su recurso: a) la declaración de nulidad de la sentencia dictada en primera instancia, ordenando la retroacción del procedimiento al momento inmediatamente anterior a la celebración del juicio que debió haber sido suspendido por prejudicialidad civil del procedimiento ordinario nº. 304/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº. 2 de Aranda de Duero; b) la desestimación de la demanda, absolviendo a los codemandados de todas las pretensiones de la parte actora, con imposición de costas a ésta.

SEGUNDO.-La parte apelante sostiene que las pretensiones ejercitadas por el demandante en el presente procedimiento y acogidas en la sentencia que ahora se recurre tienen su origen en un pretendido negocio jurídico celebrado el 1 de Junio de 2.015, aportado con la demanda inicial (folios 50 y 50 vuelto) entre los dos socios que entonces tenía la sociedad civil, los hermanos D. Norberto y D. Maximiliano, en cuyo punto 3º se recogía que 'los socios referidos acuerdan, asimismo, llevar a cabo y ejecutar la liquidación y disolución de la sociedad civil reseñada, a cuyo efecto procederán al cómputo de ingresos, gastos y beneficios derivados de la citada sociedad, desde el 1 de Julio de 2.005 al 31 de Junio de 2.013; habiendo quedado resuelto el cómputo y distribuidos los beneficios correspondientes al periodo que media entre el 1 de Julio de 2.013 hasta el 1 de Junio de 2.015'.

Los ahora apelantes, demandados en el presente procedimiento, presentaron demanda contra D. Norberto, remitida vía Lexnet el 20 de Junio de 2.017 y que dio lugar al Procedimiento Ordinario nº. 304/17 del Juzgado de Primera Instancia nº. 2 de Aranda de Duero, demanda en cuyo suplico solicitaba la nulidad radical, por simulación absoluta, del negocio jurídico de 1 de Junio de 2.015 antes reseñado o subsidiariamente su nulidad relativa o anulabilidad, por vicio del consentimiento en D. Maximiliano provocado por D. Norberto.

Por ello, sostienen en su recurso que la resolución de este segundo procedimiento se constituye como una cuestión prejudicial con respecto a la demanda ahora examinada, pudiendo provocar la emisión de dos sentencias contradictorias.

Antes de abordar el fondo de la cuestión planteada debemos reseñar los siguientes acontecimientos en el iter procesal seguido:

1.- D. Norberto interpuso en fecha 23 de Febrero de 2.017 la demanda que da origen al presente procedimiento ordinario nº. 93/17 del Juzgado de Primera Instancia nº. 1 de Aranda de Duero (Burgos), siendo admitida a trámite por Decreto de 2 de Marzo de 2.017 y dando traslado de la misma a los demandados D. Maximiliano y Dña. Olga, emplazándoles para que en plazo de veinte días la contesten.

Los demandados comparecen en fecha 6 de Abril de 2.017 (folios 173 y 174), no contestando a la demanda, por lo que son declarados en rebeldía (diligencia de 21 de Abril de 2.017, obrante al folio 177).

Se celebró el trámite de audiencia previa en fecha 14 de Junio de 2.017, proponiendo las partes comparecidas las pruebas que estimaron oportunas y señalándose en la mencionada comparecencia la fecha de Juicio, siendo ésta la de 19 de Octubre de 2.017.

2.- La parte, ahora apelante y demandada en el presente procedimiento, interpuso en escrito de 20 de Junio de 2.017 (varios días después de la audiencia previa indicada) demanda de nulidad radical, por simulación absoluta, del negocio jurídico de 1 de Junio de 2.015, antes reseñado, o subsidiariamente su nulidad relativa o anulabilidad, por vicio del consentimiento en D. Maximiliano, demanda que fue admitida a trámite por Decreto de 19 de Julio de 2.017 y dio lugar al Procedimiento Ordinario nº. 304/17 del Juzgado de Primera Instancia nº. 2 de Aranda de Duero (Burgos).

A su vez, por escrito de 21 de Septiembre se ponía en conocimiento, dentro del procedimiento ordinario nº. 93/17, la interposición de la nueva demanda y solicitaba la acumulación en dicho procedimiento del 304/17 o, subsidiariamente, la suspensión del presente hasta que no se resuelva, como cuestión prejudicial, sobre la nulidad o no del negocio jurídico de liquidación de la sociedad civil de fecha 1 de Junio de 2.015.

3.- La petición de acumulación de procedimientos fue denegada por auto de 7 de Diciembre de 2.017 (folio 349), auto que fue objeto de recurso de reposición desestimado por auto de 11 de Enero de 2.018 (folios 733 y siguientes), sin que la Juzgadora 'a quo' se manifestase sobre la suspensión pedida.

Por ello, la parte ahora apelante volvió a interesar dicha suspensión, siendo ella denegada por auto de 18 de Junio de 2.018 (folios 399 y siguientes), auto que fue objeto de recurso de reposición desestimado por auto de 23 de Julio de 2.018 (folios 417 y siguientes).

4.- Por su parte, el demandado en el procedimiento ordinario nº. 304/17, D. Norberto, al contestar a la demanda formulada contra él, interpuso excepción de litispendencia, por la existencia del procedimiento nº. 93/17, siendo la misma desestimada por el Juzgado de Primera Instancia nº. 2 de Aranda de Duero.

La petición de suspensión por prejudicialidad civil es ahora nuevamente reproducida en el motivo primero del recurso de apelación objeto de examen, y ello al amparo de lo previsto en el artículo 454 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ('salvo los casos en que proceda el recurso de queja, contra el auto que resuelva el recurso de reposición no cabrá recurso alguno, sin perjuicio de reproducir la cuestión objeto de la reposición al recurrir, si fuere procedente, la resolución definitiva').

El artículo 43 LEC referido a la prejudicialidad civil establece que 'cuando para resolver sobre el objeto del litigio sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que, a su vez, constituya el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal civil, si no fuere posible la acumulación de autos, el tribunal, a petición de ambas partes o de una de ellas, oída la contraria, podrá mediante auto decretar la suspensión del curso de las actuaciones, en el estado en que se hallen, hasta que finalice el proceso que tenga por objeto la cuestión prejudicial.

Contra el auto que deniegue la petición cabrá recurso de reposición, y contra el auto que acuerde la suspensión cabrá presentar recurso de apelación'.

Como tuvo ocasión de señalar esta Audiencia Provincial en sentencia de 22 de Febrero de 2. 010: 'si promovido un proceso resulta que existe otro pendiente con el que no concurriendo la completa identidad subjetiva, objetiva y causal, existe una interdependencia esencial entre ambos, o el anterior determina y vincula aspectos de la decisión del posterior, o como indica el precepto señalado en el anterior están planteadas algunas cuestiones que forman parte de la decisión del posterior, la solución no es ya recurrir al concepto de litispendencia sino al de prejudicialidad civil del artículo 43 de la ley, con la consecuencia, no del inevitable efecto de la absolución en la instancia sino del razonable de la suspensión de las actuaciones hasta que en el primer proceso recaiga resolución firme que, en su caso haga surgir en el segundo el efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada material'.

En el presente caso no concurren los requisitos para mantener la existencia de una prejudicialidad civil del procedimiento ordinario nº. 304/17 del Juzgado de Primera Instancia nº. 2 de Aranda de Duero sobre el presente procedimiento. La acción que el demandante, D. Norberto, ejercita aquí es la de liquidación de la sociedad civil y rendición de cuentas por el administrador de hecho de la misma, el otro socio y hermano D. Maximiliano, siendo también demandada la esposa de este último al estar ambos casados en régimen de gananciales. La liquidación de cuentas pedida en la demanda se extiende al periodo comprendido entre Julio de 2.005 y 31 de Diciembre de 2.012, aun cuando en el documento de 1 de Junio de 2.015 se haga referencia al periodo comprendido entre el 1 de Julio de 2.015 y el 31 de Junio de 2.013.

La extinción de la sociedad civil constituida por el demandante y su hermano demandado viene regulada en los artículos 1700 y siguientes del Código Civil, estableciendo el primero de ellos las causas de extinción de la sociedad y entre ellas, a los efectos que ahora interesan, por 'la voluntad de cualquiera de los socios', no habiéndose fijado, en el presente caso, en el contrato de constitución término de duración de la sociedad civil, ni resultando éste de la naturaleza del negocio ( artículo 1705 y 1707 del mismo texto legal).

La disolución y liquidación subsiguiente de la sociedad civil trae causa en disposición legal, no pudiendo obligarse a los socios a mantenerse en la sociedad en contra de su voluntad y por tiempo indeterminado. La disolución de la sociedad civil no trae su causa en el acuerdo de voluntades de los dos socios hermanos plasmada en el documento firmado el 1 de Junio de 2.015 (folio 50 de las actuaciones) y cuya nulidad radical o, subsidiariamente, anulabilidad se postula en el procedimiento ordinario nº. 304/19 del Juzgado de Primera Instancia nº. 2 de Aranda de Duero. La posible declaración de nulidad del referido documento, caso de admitirse por sentencia firme en dicho procedimiento, en nada afecta a la resolución del presente, en cuanto la petición de liquidación de la sociedad civil y rendición de cuentas demandada por D, Norberto tiene cobertura legal, no siendo indispensable para la estimación de su pretensión la existencia y validez del acuerdo de voluntades entre los socios, invocado en el escrito de demanda, siendo posible analizar la rendición de cuentas oportuna y, en razón de ésta, determinar el saldo correspondiente en el periodo indicado.

Por otro lado, no se produce la posibilidad de sentencias con fallos contradictorios sobre un mismo objeto a dictar en los procedimientos ordinarios nº. 304/17 del Juzgado de Primera Instancia nº. 2 de Aranda de Duero y el presente nº. 93/17 del Juzgado de Primera Instancia nº. 1 de Aranda de Duero en cuanto la petición subsidiaria de aquél viene referida a la rendición de cuentas en el periodo comprendido entre Julio del 2.013 y la presentación de la demanda que da origen al procedimiento, mientras que en el presente la petición de rendición de cuentas se circunscribe al periodo comprendido entre el mes de Julio de 2.005 y el 31 de Diciembre de 2.012. Los periodos temporales son distintos, como distintas pueden ser las cuentas a rendir en dichos periodos.

Por lo indicado procede desestimar el motivo de apelación esgrimido y ahora objeto de examen, no cabiendo suspensión del presente por la prejudicialidad civil alegada, todo ello sin perjuicio de que en las presentes actuaciones se tiene por rendidas únicamente las cuentas hasta el 31 de Diciembre de 2.012 y no otras de distinto periodo temporal.

TERCERO.-La parte demandante, en apoyo de sus pretensiones, presenta prueba pericial tendente a determinar los beneficios obtenidos en la explotación del Bar Music en el periodo temporal comprendido entre el año 2.005 y el 31 de Diciembre de 2.012.

Así, en primer lugar, se incorpora informe emitido por D. Federico, Economista-Auditor y titular de la Asesoría Gaspyme (documento nº. 10 de la demanda y obrante a los folios 75, 75 vuelto y 76 del procedimiento). En dicho informe se concluye que los beneficios estimados de la sociedad civil desde Julio de 2.005 a 31 de Diciembre de 2.012 ascienden a 484.343'10,- euros.

El informe es ratificado por su emisor en el acto del Juicio, indicando que es el asesor de la empresa Bar Music; con exhibición del documento nº. 10 de la demanda, se ratifica en su contenido; ha asesorado a la sociedad civil que explotaba el Bar Music, tanto cuando estaba integrada por los tres hermanos como después por los dos; por los dos hermanos es a partir del año 2.005; se ha encargado de la tributación de esta sociedad, el IVA., el modelo 184, el modelo 115 de alquileres y el modelo 131 de Norberto, porque Maximiliano tenía otros negocio, Bar El Caserío, que lo llevaba otro asesor, y le pasaba los datos económicos de Maximiliano con respecto al Bar Music y la tributación de Maximiliano la gestionaba el otro asesor; la explotación del bar de esta sociedad civil tributa por módulos, es un sistema de estimación objetiva que no tiene relación directa con el beneficio, sino que se fija un baremo de rendimiento anual con arreglo al que tributan; era Maximiliano quien trimestralmente le facilitaba las facturas de compra para elaborar la declaración trimestral del IVA.; Maximiliano llevaba la contabilidad en unos dietarios, cuando hizo la estimación de beneficios del bar, Maximiliano le trajo una agendas o dietarios en los que apuntaba las compras que se hacían diariamente, así como los gastos; con exhibición del acta notarial, documento nº. 8 de la demanda y en concreto el reportaje fotográfico, manifiesta que acudió el notario a su oficina y se entregó la documentación fotografiada por el oficial de la Notaría, esa documentación es la que le entregaba Maximiliano, figurando facturas y anotaciones a mano de compras en las que no se había hecho factura, así como tickets de caja grapados con la hoja de cada día y se ponía la caja que ese día había hecho; la caja del bar la hacía Maximiliano; habían recibos de ingresos bancarios realizados por Maximiliano para el pago de recibos que estaban domiciliados, no eran ingresos de beneficios de la sociedad; el resto del dinero obtenido los tenía Maximiliano guardados, no en el banco, aunque nada impedía el ingreso diario de la caja porque la tributación era por módulos y no por beneficios obtenidos; hubo una reunión en su despacho a mediados del año 2.013 a la que acudieron Maximiliano y Norberto, esa reunión tenía como finalidad rendir cuentas de la marcha del bar; hasta ese año y desde 2.005 no le consta la entrega de dinero de Maximiliano a Norberto; en esa reunión apareció Maximiliano con una caja con dinero, diciendo que era todo el dinero que tenía; se separan 120.000,- euros y se entregan a Maximiliano porque previamente le habían manifestado que Norberto había recibido otros 120.000,- euros años atrás, sin que el testigo supiera si era participación en la sociedad de dos o tres hermanos; el resto de lo que trajo (unos 55.000,- euros) se repartió entre los dos hermanos, compensando previamente unas multas por horario de cierre y por embargos por el bar, quedando al final unos 44.000,- euros (43.400,- euros) a repartir entre los dos; Norberto sale con unos 28.000 o 29.000,- euros al compensarse unas multas y embargos por él pagados y Maximiliano con unos 140.000,- euros; Norberto manifestó su disconformidad, indicando que tenía que haber más dinero a repartir como beneficios desde 2.005,- euros; en la reunión el testigo dijo que el rendimiento total podía estar sobre unos 600.000,- euros, con unos beneficios sobre el 300 % en los primeros años que luego baja a un 200 %; a partir de esa manifestación le entrega Maximiliano sus dietarios y a partir de ahí hace el cálculo; con exhibición del documento nº. 6 de la demanda, indica que él no redactó el documento; el cálculo de beneficios se lo encargó Norberto porque no estaba de acuerdo con el dinero que se aportó para liquidación y se hizo a fecha de 31 de Diciembre de 2.012; no se recogió las cuentas de 2.013 porque a partir del segunda semestre se quedaba con la administración de sociedad civil Norberto y así se había beneficio en el primer semestre se quedase con el Maximiliano y los beneficios del segundo eran para Norberto, ello como decisión salomónica; según sus cálculos, el beneficio estimado ascendía a 484.343,- euros que era lo que debían repartirse los socios; para hacer los cálculos ha tomado los dietarios donde figuran los ingresos diarios, los ha volcado en hojas Excel mes a mes y año a año, y por otro lado los datos de la contabilidad con facturas oficiales y fue anotando en las hojas Excel los gastos acreditados día a día; de esa cantidad habría que descontar la cantidad repartida; Maximiliano llevó 160.000,- euros y se llevó 120.000,- porque le reconocieron que Norberto los había recibido en un periodo anterior, no sabe el año ni la fecha, y se repartió el resto; la última declaración del IVA. de la sociedad civil fue el cuarto trimestre de 2.015, se presentaron los dos primeros trimestres, como la disolución fue en Junio tuvieron la obligación de presentar la declaración del IVA. del tercer trimestre y para obtener unas devoluciones pendientes presentaron la declaración del cuarto trimestre (momentos 38:46 y siguientes de la grabación del Juicio que se inicia a las 10:12:00 horas).

A preguntas de la parte demandada refiere que la gestión tributaria del Bar Music la realizó desde el año 2.005, desde la constitución de la sociedad civil por dos hermanos, empezó algo antes cuando le trajeron la documentación de la sociedad civil que estaba a nombre de los tres hermanos y entonces les dijo que porqué la tenían a nombre de los tres cuando eran solo dos los que estaban al frente del bar, les dijo que liquidasen esa sociedad civil y constituyesen la nueva con los socios Maximiliano y Norberto; ha seguido hasta el cuarto trimestre del 2.015; los ingresos que recoge en su informe son los que figuran en las agendas; no ha tenido en cuenta para el informe las declaraciones del IVA. porque son estimación por módulo objetivo, independiente de los beneficios o pérdidas, adscribiéndose las empresas a la estimación objetiva por módulos porque sus beneficios son superiores al módulo establecido o porque es más simple y sin tanto papeleo que la declaración pormenorizada; establece un margen de beneficio del 300 % que es el normal en hostelería los primeros años del negocio y que en el caso se confirma con la documentación aportada y luego va bajando con los años; también hacía las declaraciones del IRPF de Norberto desde finales del 2.004 hasta ahora, recogiendo la nómina que tiene en el restaurante Ruvalón, como socio trabajador del mismo, mientras que las rentas de las actividades económicas procedían una parte de Bar Music y otra de su restaurante Casanova que se calculaban en módulos; no tributó nunca los 120.000,- euros que dice recibido porque los rendimientos del bar lo declaran año a año, independientemente de que repartan o no repartan beneficios; tuvieron dos reuniones, la primera en el 2.013 para el reparto de los beneficios, y luego otra en la que estuvieron Maximiliano, su esposa, Norberto y el tercer hermano Casimiro, que más que reunión que terminó mal porque se pusieron a discutir entre ellos y cada uno se fue por su lado; esta segunda reunión tenía por objeto la rendición de cuentas del bar Music, siendo convocados solo Maximiliano y Norberto, pero empezaron a discutir todos por otros temas y se acabó sin acuerdos; estas liquidaciones o percepción de rendimientos no se plasmaron por escrito porque no lo pidieron los hermanos; desconoce si los 120.000,- euros fueron entregados a Norberto en el año 2.006; (momentos 59:40 y siguientes de la misma grabación).

Es decir, el perito fija la cantidad de los beneficios obtenidos durante el periodo comprendido entre Julio de 2.005 y 31 de Diciembre de 2.012 en la cantidad de 484.343'10,- euros y que sería la cantidad repartible entre ambos hermanos, integrantes de la sociedad civil, al 50 %, si no hubiera habido rendiciones de cuentas y liquidaciones durante dicho periodo temporal, cosa que no fue así ya que, como indica el testigo, hubo una reunión en 2.013 donde se repartieron algunos beneficios entre ambos hermanos.

Se aporta por la parte demandante informe pericial emitido por D. Eulogio, miembro del Colegio de Economistas y del Registro de Economistas Forenses de Burgos (documento nº. 11 de la demanda y obrante a los folios 77 y siguientes del procedimiento). En el informe del perito se llega a la misma conclusión que en el informe emitido por D. Federico, es decir que la totalidad de los ingresos estimados durante el periodo del examen (año 2.005 hasta el 31 de Diciembre de 2.012) era de 484.343'15,- euros, correspondiendo a cada uno de los socios la cantidad de 242.171'57,- euros, el 50 % del total de beneficios.

El informe pericial es sometido a contradicción en el Juicio, manifestando el perito a preguntas de la parte demandante, se ratifica en su informe; se le encargó un trabajo de verificación sobre otro realizado por la Gestoría Martínez, y consistía en calcular los rendimiento obtenidos desde el 1 de Julio de 2005 hasta el 31 de Diciembre de 2013 en la sociedad civil Bar Music; era un balance de disolución-liquidación en el que no se tuvo en cuenta el año 2.013 porque verbalmente les informaron que un semestre lo administraba un socio y otro semestre el otro, para ello se ha manejado documentación fiscal de la sociedad; la sociedad tributa por el sistema de módulos o estimación objetiva en el que los rendimientos vienen estimados por parámetros objetivos fijados por la Agencia Tributaria como son superficie, metros de barra, consumo energético, etc., que nada tienen que ver con las realidad de la explotación; se le suministró la lista de precios y una serie de facturas de compras y de ellos obtiene el margen comercial sobre compras; la media aritmética de margen de negocio comercial da un 405 % (en el agua un 700 % y en otros un 200 %), la Asesoría Martínez ha considerado razonable un 300 %; con exhibición del documento nº. 8 (acta notarial), para la realización de su trabajo se trasladaron al despacho de Héctor y en el acta se recoge que la documentación que en ella se incorpora es con la que han trabajado para hacer el informe; eran agendas contables, por darles una denominación, donde se anotaban la caja y gastos y compras, los datos se volcaron en hojas Excel y mediante un muestreo estadístico para ver la coincidencia, muestreo que es un método de trabajo habitual, se trabajó sobre ello; acreditado que no existe desviación y que los datos corresponden a la realidad, han seguido el cálculo realizado por Federico, es decir las compras declaradas por la sociedad civil habiendo dado por razonable un margen del 300 %, las compras se han multiplicado por tres y se compara con los ingresos declarados; en el primer año de actividad en el 2005 el margen declarado por la sociedad civil es un 300 y pico por ciento, en el 2006 el margen resultante es de 299 % y a partir de ese año ya baja sensiblemente del 300 %; aparte van otros ingresos no propios de la actividad declarada de la sociedad, como son las máquinas tragaperras; se calcula durante el periodo examinado unos rendimientos de 474.343,- euros; se le ha encomendado asimismo que redactase el balance de liquidación, pues la sociedad estaba disuelta pero no liquidada y para la realización del mismo no les han proporcionado relación del pasivo o deudas de la sociedad; (momentos 34:54 y siguientes de la grabación del Juicio Oral).

A preguntas de la parte demandada responde que lo que llama agendas contables eran dietarios en los que se anotaban ingresos y compras y gastos, eran anotaciones manuscritas donde en las facturas se detallaba el precio total pero no el proveedor; el margen del 300 % es un margen aproximado, la media aritmética le da un 405 %, si se hubiese aportado detalladamente cada factura el porcentaje sería superior al 300 %; en el informe, a título de ejemplo, dice que de cada botella salen unas doce copas, ello es manifestación de Norberto, en todo caso se remite a lo indicado en su informe pericial; la lista de precios se la dio Norberto; desconoce que función desempeñaba cada uno de los hermanos en la actividad; no le comunicaron si había habido un reparto de beneficios de unos 160.000,- euros, para cada socio, en el año 2.013, si se hubiera realizado habría variado el resultado de la pericia y debería restarse del resultado total los beneficios repartidos(momentos 52:34 y siguientes); los pasivos típicos o habituales de un establecimiento de hostelería son la deuda con proveedores, alquileres, Iberdrola, gas natural, Hacienda, Seguridad Social si tenían empleados, pero a él no le han suministrado datos de pasivos en este caso concreto, siendo habitual que en una sociedad haya pasivo '0' porque cuando se va a liquidar una sociedad mercantil no se puede liquidar con deudas, pues sino sería un concurso de acreedores; en el sistema de estimación objetiva no se toman en consideración ingresos o gastos, sino que se fijan unos módulos por la Administración independientemente de ellos; su pericia consistió en informar sobre la razonabilidad de lo realizado por la Asesoría Martínez, en el informe de la Asesoría Martínez constan ingresos, compras y gastos y lo importante, el nudo gordiano del informe, es la razonabilidad del margen de explotación, los gastos ya están dentro de lo que Federico ha señalado y en ellos está la declaración del IVA. (momentos 45:43 y siguientes de la grabación).

Para realizar su informe pericial, el perito recaba notarialmente de la Asesoría Jurídica Gaspyme la entrega de la documentación contable que durante el periodo temporal al que debe circunscribirse el informe ha suministrado a la asesoría D. Maximiliano (acta notarial de fecha 24 de Noviembre de 2.016, incorporada al procedimiento como documento nº. 8 de la demanda a los folios 52 y siguientes del procedimiento).

Es decir, el perito fija la cantidad de los beneficios obtenidos durante el periodo comprendido entre Julio de 2.005 y 31 de Diciembre de 2.012 en la cantidad de 484.343'10,- euros y que sería la cantidad repartible entre ambos hermanos, integrantes de la sociedad civil, al 50 %.

Ninguno de los dos peritos indica en su informe, ni en su ratificación, que en sus informes hubieran deducido previamente de los beneficios recogidos la cantidad de 120.000,- euros que Maximiliano recibe en la reunión de 2.013, ni la de 120.000,- euros que Norberto dice haber recibido en el año 2.006. Por el contrario, D. Federico indica en el acto del Juicio que dicha cantidad se apartó por corresponder a deudas ajenas entre los dos hermanos y D. Eulogio manifiesta en el acto del juicio que su informe responde al hecho de que no hubiera habido rendiciones de cuentas y liquidaciones durante dicho periodo temporal, cosa que el perito dice desconocer, pero que si las hubiera habido deberían restarse del resultado total los beneficios repartidos. Por ello, en la cantidad resultante ninguno de los peritos descontó reparto de beneficios alguno.

No se aporta por la parte demandada informe pericial alguno que contradiga los anteriormente examinados, teniéndose como correcta, tanto por la Juzgadora de instancia como por este Tribunal de Apelación, las cantidades resultantes en ambos informes periciales.

CUARTO.-La existencia o no de rendiciones parciales de cuentas durante el periodo comprendido entre el año 2.005 y el 31 de Diciembre de 2.012 es una cuestión controvertida entre las partes, omitiendo dicha rendición la demandante en su primigenia demanda, manifestando la parte demandada la entrega a D. Norberto por parte de su hermano en el año 2.006 de beneficios por valor de 120.000,- euros que se compensan en la reunión de mediados de Julio de 2.013 y recogiendo la sentencia, ahora objeto de apelación, que hubo una reunión en el año 2.013 entre los socios y D. Maximiliano se llevó 120.000,- euros pero que dicha cantidad los hermanos compensaban otras deudas entre ellos existentes y que nada tienen que ver con los beneficios de la sociedad.

En el Juicio no fue propuesta como prueba la declaración del demandado D. Maximiliano, no dando por ello justificación alguna de la entrega en el año 2.006 y la compensación de la misma en el año 2.013.

Norberto nos dice en su declaración en juicio que Federico era el gestor del Bar Music en el año 2.013 y celebraron una reunión en su despacho con el objeto de repartir beneficios, hubo dos reuniones estando su hermano Maximiliano, él y el gestor; en la primera reunión se repartió el dinero que llevó Maximiliano, en la reunión de Julio de 2.013 asistieron él y su hija, Maximiliano y su mujer teniendo por objeto el dinero que faltaba de la liquidación de beneficios; se repartieron en la primera reunión 140.000,- euros para Maximiliano y 18.000,- euros para él porque a él le había dado 120.000,- euros a guardar y los guardó en la caja fuerte de su vivienda; en la reunión de Julio de 2.013 no se repartieron 368.000,- euros ni le dieron a él 90.000,- euros; en esa reunión se pagaron los honorarios del gestor, Federico y unas multas que se debían, no recordando en qué cuantías, cree que las multas eran unos 7.000,- euros y unos 2.000 o 3.000,- euros al gestor; a partir de Julio de 2.013 fue él quien gestionó el pub Music y daba beneficios, no se están dando el 50 % de los beneficios a Maximiliano; puede que fuese en Marzo de 2.006 cuando recibió de su hermano los 120.000,- euros (momentos 00:29 y siguientes de la grabación del Juicio).

A preguntas de la parte demandante nos dice que cuando la administración la llevaba su hermano Casimiro, se repartían trimestralmente los beneficios y desde que la llevó Maximiliano no se repartía nada, ni se rendían cuentas por eso requirió que el abogado Sr. Martínez solicitase por escrito a su hermano que rindiese las cuentas; el Letrado D. Fernando Martínez le mandó dos burofax; a raíz de ello se celebró una reunión en la Gestoría en Julio de 2.013 con la intención de repartir beneficios; su hermano Maximiliano trajo a esa reunión una caja con dinero, del cual se le dijo al gestor que se apartaba una cantidad de dinero por deudas anteriores al 2.005 y que no tenían que ver con la sociedad civil formada por dos de los tres hermanos, se apartaron 120.000,- euros por una cantidad que su hermano Maximiliano le había dejado y se repartió el resto, saliendo el declarante con 18.000,- euros; se apartaron 120.000,- euros porque se los debía a su hermano (momentos 28:47 y siguientes de la misma grabación).

Federico, asesor de la sociedad civil y en cuyo despacho se celebró la reunión de Julio de 2.013, narra en el juicio que hubo una reunión en su despacho a mediados del año 2.013 a la que acudieron Maximiliano y Norberto, esa reunión tenía como finalidad rendir cuentas de la marcha del bar; hasta ese año y desde 2.005 no le consta la entrega de dinero de Maximiliano a Norberto; en esa reunión apareció Maximiliano con una caja con dinero, diciendo que era todo el dinero que tenía; se separan 120.000,- euros y se entregan a Maximiliano porque previamente le habían manifestado que Norberto había recibido otros 120.000,- euros años atrás, sin que el testigo supiera si era participación en la sociedad de dos o tres hermanos; el resto de lo que trajo (unos 55.000,- euros) se repartió entre los dos hermanos, compensando previamente unas multas por horario de cierre y por embargos por el bar, quedando al final unos 44.000,- euros (43.400,- euros) a repartir entre los dos; Norberto sale con unos 28.000 o 29.000,- euros al compensarse unas multas y embargos por él pagados y Maximiliano con unos 140.000,- euros; Norberto manifestó su disconformidad, indicando que tenía que haber más dinero a repartir como beneficios desde 2.005 (momentos 38:46 y siguientes de la grabación del Juicio que se inicia a las 10:12:00 horas).

A preguntas de la parte demandada manifiesta que estas liquidaciones o percepción de rendimientos no se plasmaron por escrito porque no lo pidieron los hermanos; desconoce si los 120.000,- euros fueron entregados a Norberto en el año 2.006 (momentos 59:40 y siguientes de la misma grabación).

De la prueba indicada y expresamente del propio reconocimiento de hechos realizado por el demandante D. Norberto, quien no puede ir en contra de lo por él reconocido, se desprende y prueba que en Marzo de 2.006 recibe de su hermano la cantidad de 120.000,- euros, sin que conste en modo alguno que éste apartase entonces igual cantidad de los beneficios de la sociedad civil por ambos integrada. En Julio de 2.013 y con la finalidad de rendición de cuentas del periodo comprendido entre el año 2.005 y el 31 de Diciembre de 2.012 se celebra la reunión de los dos hermanos, D. Norberto y D. Maximiliano, en el despacho del asesor D. Federico, momento en el que se compensa la cantidad recibida por D. Norberto en Marzo de 2.005, debiendo entenderse que, del total de beneficios a repartir en el periodo temporal mencionado y que constan en los dos informes periciales antes examinados, han percibido cada uno de ambos socios igual cantidad de beneficios de 120.000,- euros, D. Norberto de forma anticipada en fecha de Marzo de 2.006 y D. Maximiliano en fecha de Julio de 2.013. Ambos hermanos están de acuerdo con dicho reparto, no siendo objeto de impugnación, como tampoco lo es el reparto del resto de la cantidad llevada a la reunión por D. Maximiliano, la cuestión se plantea, no por el reparto realizado del dinero llevado a la reunión, sino por considerar Norberto que los beneficios eran muy superiores a los aportados a la misma, como así se acredita en las ulteriores pruebas periciales practicadas.

Acreditada la realidad de la reunión y del reparto en la forma indicada, las cantidades pendientes de liquidación entre ambos socios y que han sido determinadas pericialmente deberán aminorarse, descontándose del total de beneficios pendientes de repartir la cantidad de 240.000,- euros (120.000,- euros percibidos ya por cada uno de los socios) y de la cantidad en la que los demandados aparecen condenados a pagar al demandante la cantidad de 120.000,- euros ya percibidos por éste en Marzo de 2.006.

En su virtud se estima el recurso subsidiario de apelación interpuesto por D. Maximiliano y Doña Olga y se fija como cantidad a abonar por éstos en favor de D. Norberto la de cien mil cuatrocientos sesenta y cuatro euros con dos céntimos (100.464'02,- euros) correspondiente a la mitad de los beneficios del Bar Music pendientes de reparto, en atención a su 50 % de participación societaria y durante el periodo comprendido entre el año 2005 y el 31 de Diciembre de 2.012, periodo temporal al que debe circunscribirse la presente rendición de cuentas.

QUINTO.-La parte apelante, subsidiariamente, sostiene también la improcedencia de la condena solidaria a ambos cónyuges demandados.

La sentencia nº. 57/00 de 19 de Octubre de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Burgos (rec. 298/2000, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente: D. Juan Francisco Sancho Fraile) establece en un caso similar al presente (sociedad civil irregular) que 'es cierto que la codemandada no ostenta derecho de propiedad alguno sobre la finca objeto del proceso, que pertenece privativamente a su marido, de tal manera que las pretensiones ejercitadas afectan, inicialmente, solo a éste; pero la responsabilidad, en su caso, alcanza también a aquélla al convertirse los frutos de los bienes privativos en gananciales -- art. 1347.2º C. Civil-- y responder los bienes gananciales frente al crédito de un tercero derivado de la administración ordinaria de los bienes propios -- art. 1365.2º C. Civil-- esto es, como actividad dirigida a la obtención de un rendimiento económico, mediante la explotación, con este carácter del bien propio. Siendo esto así, el otro cónyuge está legitimado conforme al art. 1385 C. Civil para la defensa de los derechos comunes --frutos gananciales y responsabilidad-- con la consecuencia de que si es demandada la esposa, no puede aducirse falta de legitimación pasiva, pues ni aún la facultad que el precepto mencionado confiere a cualquiera de cónyuges, puede privar a la parte actora del derecho de traer al procedimiento a ambos cónyuges'. La sentencia reseñada fue confirmada en casación por el Tribunal Supremo nº. 1297/07 de 5 de Diciembre.

En la misma línea la sentencia del Tribunal Supremo nº. 971/95 de 10 de Noviembre al decir que 'dicho negocio tenía para ambos naturaleza ganancial, y la esposa, por tanto, se encontraba legitimada para ser llamada y traída a un procedimiento que tenía por objeto la liquidación del referido negocio, máxime, cuando, a tenor de los artículos 1.347.1º, 1.362.4ª y 1.375 del Código Civil, son bienes gananciales los obtenidos por el trabajo o la industria de cualquiera de los cónyuges, serán de cargo de la sociedad de gananciales los gastos que se originen por la explotación regular de los negocios o el desempeño de la profesión, arte u oficio de cada cónyuge y en defecto de pacto en capitulaciones, la gestión y disposiciones de los bienes gananciales corresponde conjuntamente a los cónyuges, y a igual conclusión de concurrencia de interés legitimador se llega con la observancia de las disposiciones comprendidas en el Código de Comercio, a las que se remite el inciso final de artículo 1.365 del texto civil'.

Aplicada la citada jurisprudencia al presente caso, es indudable la procedencia de la condena solidaria de ambos cónyuges demandados, D. Maximiliano y su esposa Dña. Olga, casados ambos en régimen de sociedad legal de gananciales, razón por la que se desestima el motivo de apelación esgrimido y ahora objeto de examen.

SEXTO.-Estimándose parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Maximiliano y Dña. Olga, lo que determina la desestimación parcial de la demanda interpuesto por D. Maximiliano, no procede imposición de costas procesales a ninguna de las partes del presente procedimiento, ni en primera instancia ni en la presente apelación, todo ello en virtud de lo previsto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por lo expuesto, este Tribunal acuerda:

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. José Enrique Arnáiz de Ugarte, en nombre y representación de D. Maximiliano y Dña. Olga, contra la sentencia nº. 88/19 de 29 de Abril de 2.019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº. 1 de Aranda de Duero (Burgos) en su Procedimiento Ordinario nº. 93/97, y revocarla referida sentencia en el sentido de:

1.- FIJAR EN DOSCIENTOS MIL NOVECIENTOS OCHO EUROS CON CINCO CÉNTIMOS (200.908'05,- €.) LA CANTIDAD DE BENEFICIOS QUE QUEDAN POR REPARTIR DE LA EXPLOTACIÓN DEL BAR MUSIC, SOCIEDAD CIVIL, CORRESPONDIENDO AL PERIODO TEMPORAL COMPRENDIDO ENTRE EL 1 DE JULIO DE 2.005 Y EL 31 DE DICIEMBRE DE 2.012.

2.-CONDENAR A Maximiliano Y DÑA. Olga, SOLIDARIAMENTE, ESTANDO CASADOS EN SOCIEDAD DE GANANCIALES, A PAGAR AL ACTOR, D. Norberto, LA CANTIDAD DE CIEN MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y CUATRO EUROS CON DOS CÉNTIMOS (100.464'02,- €.) CORRESPONDIENTES A LA MITAD DE LA CANTIDAD PENDIENTE DE REPARTO, EN ATENCIÓN A SU 50 % DE PARTICIPACIÓN SOCIETARIA.

EN EL RESTO SE MANTIENEN LOS PRONUNCIAMIENTOS DEL FALLO DE LA SENTENCIA DICTADA EN PRIMERA INSTANCIA.

TODO ELLO SIN CONDENA A NINGUNA DE LAS PARTES LITIGANTES AL PAGO DE LAS COSTAS PROCESALES DEVENGADAS, TANTO EN PRIMERA INSTANCIA COMO EN LA PRESENTE APELACIÓN.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Francisco Manuel Marín Ibáñez, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.