Sentencia CIVIL Nº 97/2020, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 350/2019 de 15 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 350/2019 - AUTOS Nº 1440/2016

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 10 DE GRANADA

ASUNTO: MODIFICACIÓN DE MEDIDAS

PONENTE SR. D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ

S E N T E N C I A N Ú M. 97/2019

ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZMAGISTRADOSD. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZDª SONIA GONZÁLEZ ÁLVAREZ

En la Ciudad de Granada, a quince de mayo de dos mil veinte .

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación el recurso de apelación Nº 350/2019, dimanante de los autos con número 1440/2016. Interpone recurso D. Inocencio, representado por la Procuradora Dª María Luisa Vallejo Bullejos. Comparece como apelada Dª Carmen, representada por la Procuradora Dª María José León Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 17 de julio de 2017, en cuya parte dispositiva se acuerda: 'Que desestimando totalmente la demanda promovida por la Procuradora Dª. María Luisa Vallejo Bullejos, en nombre y representación de D. Inocencio, frente a Dª. Carmen y D. Mariano, se deniega la modificación de las medidas establecidas en sentencia de divorcio de fecha 28 de abril de 2016.

Todo ello sin expresa declaración en cuanto a las costas causadas. '

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 17 de marzo de 2020 , habiendo estado en suspenso las actuaciones con arreglo al Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco Sánchez Gálvez quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de D. Inocencio se alza contra la sentencia desestimatoria de su demanda de modificación de medidas, alegando que incurre en error en la valoración de la prueba. Motivo impugnatorio para el que se parte de la consideración de que las medidas adoptadas por el Juzgado de Violencia estuvieron condicionadas por la denuncia que supuso su detención y una orden de alejamiento, aunque después fue absuelto. Considera que sí existe alteración sustancial de las circunstancias en que se acordaron porque no es relevante el tiempo transcurrido entre la sentencia de divorcio y la demanda de modificación, siendo el caso que cuando se dicta la sentencia apelada han transcurrido quince meses desde la primera sentencia; porque la propia absolución ya constituye una circunstancia que el Tribunal Supremo considera suficiente para la modificación; porque no se aprecia correctamente la disminución de ingresos como graduado social y asesor de empresas en régimen de autónomo que se constata en las declaraciones de IRPF de los años 2015 y 2016, ingresos que están sometidos a estricto control fiscal; porque la infundada denuncia supuso una pérdida de prestigio y disminución de ingresos debiendo hacer frente a más gastos, habiendo acreditado la pérdida de clientes y, singularmente, la del Ayuntamiento de DIRECCION000 (mil euros mensuales).

Insiste en que debe extinguirse la pensión compensatoria de la Sra Carmen porque se ha incorporado al mercado de trabajo, lo que consta por manifestaciones del hijo menor, porque no puede atenderlo y se pasa el día con sus abuelos, y que cobra en negro (invoca la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2017); en la petición de custodia compartida del menor, que se descartó por la denuncia de malos tratos de la que ha sido absuelto, y cuya idoneidad se desprende del amplio régimen de visitas establecido, que supone que esté con él la mitad de cada mes y responde a su capacidad de atender adecuadamente a su hijo, sobre cuyo interés no se pronuncia la sentencia; subsidiariamente también insiste en la reducción de la pensión alimenticia porque soporta prácticamente la mitad de los gastos; y en la extinción o revisión de las prestaciones al hijo mayor de edad por falta de aplicación en los estudios, al no responder a las expectativas por las que habían afrontado los costes de un colegio mayor en Madrid para estudiar Ingeniería Aeronáutica, que ha abandonado para matricularse en Ingeniería Naval pero sin dedicación porque sólo obtuvo en el curso 2015/16 doce créditos de los 132 del curso.

Interesa, por tanto, la revocación de la sentencia y que se estime íntegramente su demanda.

La representación de la apelada se opone al recurso haciendo hincapié en que las medidas que se refieren a los hijos, como se señala en la sentencia de divorcio, se acordaron entre los cónyuges; que la pérdida de ingresos provenientes del Ayuntamiento de DIRECCION000 data de fecha anterior a la sentencia de divorcio; que tenía entonces y tiene medios no declarados para hacer frente a sus obligaciones; que se estableció el pago de la pensión compensatoria con posibilidad de abonarla en un solo pago de 12000 €, lo que supone que esa sería su cuantía total en un período de cinco años; que la intención no es hacerse cargo de la custodia compartida, sino suprimir el pago de la pensión alimenticia del menor, sin presentar plan parental ni acreditar el beneficio del hijo

SEGUNDO.- Consideración general sobre la pretensión modificativa deducida.

La pretensión modificativa deducida en nombre de D. Inocencio no se proyecta sobre uno de los aspectos de las medidas acordadas en la sentencia de divorcio de fecha 28 de abril de 2016, sino que abarca la mayor parte de las mismas, hasta el punto de que sólo queda exenta la de atribución de la vivienda familiar, por tanto, contrariamente a lo que sostiene el apelante, no puede eludirse la consideración del escaso tiempo transcurrido entre la sentencia de divorcio y la demanda de modificación de medidas, porque ello determina que los requisitos de sustancialidad, imprevisibilidad y permanencia de los que se hace eco la sentencia apelada y sobre los que no es preciso insistir, puesto que también se asumen por el apelante, habrán de acreditarse con especial consistencia, puesto que está en la naturaleza de las cosas que la probabilidad real de alteraciones de las circunstancias objetivas o subjetivas, ajenas a la voluntad del progenitor demandante, crece con el transcurso del tiempo, de manera que un período tan corto como el de cinco meses que transcurre hasta la interposición de la demanda en septiembre de 2016 constituye un hecho no favorable a la apreciación de una alteración sustancial, imprevista y permanente.

En cualquier caso, también en contra de lo que se sostiene en el recurso de apelación, ese hecho no se erige en la sentencia apelada como argumento desestimatorio de la pretensión en sí mismo, sino como apoyo a la consideración de que constituye un período de tiempo insuficiente para valorar si concurre una alteración permanente y consolidada de las circunstancias que se contemplaron al establecer las medidas en dicha sentencia que pretenden modificarse, en línea, por tanto, con el presupuesto inicial de nosotros mismos hemos sentado.

No puede condenarse a la irrelevancia, en este contexto, el hecho de que dichas medidas se establecieron en virtud de lo acordado por las partes en el acto de la vista, de lo que también se hace eco la sentencia apelada sin que se desvirtúe con el recurso de apelación, por lo que debe presumirse que se tuvieron en cuenta las vicisitudes inmediatas a las que se hallaban sometido el volumen y la procedencia de los ingresos del apelante, que son los factores sobre los que apoya su pretensión modificativa. Dicho de otra forma, y haciendo nuestras las palabras de la Magistrada de instancia, los acuerdos nacen con vocación de permanencia, redundando ello en que haya de contemplarse la pretensión modificativa bajo el prisma del rigor probatorio.

Tampoco puede asumirse el argumento impugnatorio del apelante de que en la sentencia apelada se ponen reparos a la documentación fiscal presentada en el acto de la vista, porque el razonamiento que se maneja no atañe a la prueba sino a la alegación del hecho constitutivo, que tiene mayor relevancia, puesto que lo que se dice y responde a la realidad procesal es que en la demanda no se hace referencia alguna a la autoliquidación del IRPF del ejercicio 2015, sino que se refiere únicamente que sus ingresos no superan los 1960 € al mes, según las facturas emitidas a sus clientes, viniendo dada la imposibilidad de comparación de bases imponibles con la de 2016 por el hecho propio del demandante de plantear su demanda con antelación a que terminase el ejercicio fiscal de 2016 y al comienzo del plazo de presentación de la autoliquidación de ese ejercicio, lo que, en definitiva, es revelador de una postura procesal que no puede hallar amparo, como es la de que la valoración de la alteración sustancial de las circunstancias no se efectúe con arreglo a las concurrentes en el momento de presentación de la demanda, como impone el principio de la litispendencia que inspira lo dispuesto en los artículos 412 y 413 de la LEC, sino en virtud de lo que suceda con posterioridad durante la tramitación del procedimiento, siendo el caso que se tratándose de circunstancias en las que tiene un gran peso específico la propia actitud del demandante interesado, han de presumirse influenciadas por la propia litispendencia, por lo que se asume igualmente la conclusión probatoria de la Magistrada de que en realidad no se acredita variación de ingresos en los cinco meses transcurridos desde el dictado de la sentencia de divorcio hasta la presentación de la demanda de modificación, y que de la documentación concerniente a los gastos (corredor de seguros, el pago de autónomos, del préstamo de vehículo, al colegio de graduados sociales) tampoco se desprende que no fuesen de la índole de los que tenía que soportar con antelación a la sentencia de divorcio; sin que con el recurso de apelación se desvirtúe, por otra parte, la conclusión, fundamental con arreglo al planteamiento de la demanda, de que el contrato administrativo con el Ayuntamiento de DIRECCION000 finalizó el 29 de febrero de 2016, por lo que se trataba de un hecho ya concurrente el agotamiento de esa fuente de ingresos y que, por ende, no puede tener incidencia alguna en la apreciación de la modificación de las circunstancias.

Pero es que, además, tampoco se establece en la propia demanda comparación alguna entre la facturación anterior al acuerdo alcanzado en la vista del procedimiento de divorcio y la que se dice posterior a la sentencia y anterior a la demanda; mientras que en lo tocante a la pérdida de clientes tampoco puede acogerse la impugnación del apelante, porque la salida y entrada de clientes en una actividad profesional como la de 'graduado social y asesor de empresas' constituye un hecho previsible y coyuntural por el propio ejercicio en un mercado libre de prestación de servicios, siendo lo relevante a efectos de modificación de medidas de índole patrimonial no la casuística de la cartera de clientes, sino si concurre modificación, estable y ajena a la voluntad y actitud del demandante, de las condiciones subjetivas u objetivas en las que se desenvuelve su capacidad profesional, sin que se haya alegado hecho concreto de esa naturaleza en la demanda ni, por supuesto, haya sido objeto de prueba.

Con lo dicho ya sería suficiente para confirmar la sentencia apelada, puesto que la pretensión modificativa descansa en la premisa de la una disminución de ingresos que no puede considerarse justificada desde la perspectiva del derecho material ni acreditada procesalmente, en la medida en que, como también se pone de relieve en la sentencia apelada, se establece en el artículo 90 del Código Civil que han de apoyarse en nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges.

No obstante, siguiendo la pauta de la propia sentencia apelada, abordaremos sucintamente los argumentos impugnatorios relativos a cada una de las medidas, anticipando ya que la conclusión será la misma.

TERCERO.- Pensión alimenticia del hijo menor y custodia compartida.

Reiteramos que toda modificación de las medidas acordadas en proceso matrimonial en relación a los hijos descansa en una 'alteración sustancial de las circunstancias', como señala el art. 91 del código civil, lo que exige una cumplida prueba de esa variación, que no debe ser circunstancial o coyuntural sino permanente y, además, de cierta entidad y trascendencia económica, y acaecida con posterioridad.En suma, venimos diciendo, como ya se ha adelantado, que la prestación de alimentos a los hijos menores, como deber inherente al ejercicio de la patria potestad, conforme al art. 154.1º del CC, se manifiesta con mayor intensidad que la simple obligación de alimentos propios del art.142 del mismo cuerpo legal, tanto en cuanto a la exigencia de búsqueda y aplicación de recursos para la satisfacción de las necesidades de los hijos, como en cuanto a la anteposición del interés de éstos al del progenitor obligado, aunque ello redunde en un mayor sacrificio en la cobertura de sus propias necesidades.

En definitiva, ha de asimilarse el concepto de 'medios económicos' a posibilidades de producir ingresos o rentas, en atención a las capacidades intelectuales o cualquier otra potencialidad del obligado, lo que subyace en la existencia de un mayor sacrificio en la búsqueda de recursos para satisfacer la prestación de alimentos de hijos menores. De tal forma que, como se decía en la sentencia de esta sala de 3 de mayo de 2013, la fijación de pensiones a los hijos menores debe venir determinada conforme a los principios de necesidad de los hijos, privación y renuncia de los padres y ponderación equilibrada de las circunstancias concurrentes en todos ellos; y ya se ha dicho, y a ello nos remitimos, que no se ha acreditado una merma en la capacidad del apelante de generar el mismo nivel de ingresos que le permitió alcanzar el acuerdo relativo a estas medidas, ni en realidad que, objetivamente, sufriese una disminución de ingresos por facturación a la fecha de interposición de la demanda en comparación con las facturaciones de ejercicios anteriores al referido acuerdo ni gastos novedosos o de cuantía inopinada; siendo bien significativo que constituya ésta la base de su pretensión de establecer el régimen de custodia compartida sin otra referencia en su demanda al interés del menor, lo que deslegitima, desde luego, el reproche que se efectúa en este sentido a la sentencia, que lejos de olvidarse de ese criterio central en la cuestión, precisamente lo que pone de relieve es la ausencia de alegación alguna en el escrito rector del procedimiento, que pretende subsanarse ahora con el recurso de apelación.

En cualquier caso, como se ha dicho en la reciente sentencia 568/19, de 20 de diciembre, la guarda y custodia compartida no ha de revestir el mismo tratamiento cuando se solicita como medida definitiva, 'ex novo', coetáneamente a la ruptura de la convivencia entre ambos progenitores, que cuando se interesa por vía de modificación de la custodia exclusiva del progenitor contrario en anterior sentencia de medidas definitivas, ya sea en procedimiento contencioso o por mutuo acuerdo. Pues, con ser el de custodia compartida el sistema objetivamente más idóneo y deseable, no por ello habrá de imponerse en todo caso a cualquier situación que se presente, con posterioridad a la adopción de la custodia exclusiva, por mera revisión de las circunstancias como si no se hubieran evaluado ya las concurrentes en la anterior sentencia, con el inherente carácter definitivo, y con la evidente vocación de permanencia que su adopción comporta, habiendo descartarse que el procedimiento de modificación de medidasseautilizado como una nueva instancia en la que valorar nuevamente hechos, circunstancias y pruebas que ya fueron evaluadas y tenidas en cuenta en el previo procedimiento principal en que las mismas fueron aprobadas o acordadas.

Con tal premisa ha de rechazarse el motivo de oposición que mantiene la solicitud de custodia compartida denegada por la sentencia impugnada, puesto que, consecuentemente a la omisión de cualquier hecho o circunstancia concreta que sustente el interés del menor, no se aporta otro informe en apoyo de esta modificación que el ya presentado anteriormente para el proceso de divorcio contencioso, que quedó desvirtuado en su conclusiones por el propio acuerdo entre las partes.

Pero es que, ahondando todavía más en las inconsistencia de los argumentos impugnatorios, se aduce que el amplio régimen de visitas instaurado acredita, por sí mismo, que es viable la custodia compartida, sin reparar, por tanto, en que esta es una circunstancia concurrente al momento de dictar la sentencia, como es obvio, por lo que no tiene nada de novedoso cuando se interpone la demanda de modificación; de modo que tampoco los gastos que comporte ese régimen de visitas pueden contemplarse como justificación de la pretensión modificativa.

CUARTO.- Pensión compensatoria.

Con arreglo a las sentencias del Tribunal Supremo número 446/2013, de 20 junio, y 75/2018, de 14 febrero, ha de considerarse doctrina jurisprudencial que el reconocimiento del derecho, incluso de hacerse con un límite temporal, no impide el juego de los artículos 100 y 101 si concurren en el caso enjuiciado los supuestos de hecho previstos en dichas normas de alteración sustancial y sobrevenida de las circunstancias anteriores ( artículo 100 CC ) o la convivencia del perceptor con una nueva pareja o el cese de las causas que determinaron el reconocimiento del derecho ( artículo 101 CC ). Cuando ello ocurra, el obligado al pago de la pensión podrá pedir que se modifique esta medida, pero para ello deberá probar que las causas que dieron lugar a su nacimiento han dejado de existir, total o parcialmente ( STS 27 de octubre 2011).

En este sentido la alegación de que la demandada trabaja pone sobre la mesa nuevamente el corto espacio de tiempo transcurrido entre la sentencia de divorcio y la demanda de modificación, puesto que si bien la incorporación al trabajo sería una circunstancias a tener en cuenta, sin embargo no se trata de una situación consolidada, lo que quiere decir que la pretensión modificativa se basa en una mera prospección o expectativa de que ello acabe suponiendo la superación de la situación de desequilibrio que propicia el reconocimiento de la misma, siendo exigible, conforme al conjunto de la doctrina jurisprudencial expuesta, la efectiva y constatada concurrencia de este resultado para acoger dicha pretensión, y es en ese sentido en el que también adquiere relevancia el hecho de que, si las propias partes habían previsto un plazo de cinco años, es de suponer teniendo en cuenta la cualificación profesional y las circunstancias del mercado de trabajo, tendrían que ser unas circunstancias muy particulares las que justificasen que a los cinco meses pudiera considerarse superado el desequilibrio económico que supone la ruptura matrimonial, siendo el caso que se alude a circunstancias nada extraordinarias como son trabajos en hostelería, sin más precisiones, por lo que el recurso tampoco puede prosperar en lo atañe a dicha pensión, teniendo en cuenta, además, las consideraciones generales anteriormente expuestas.

QUINTO.- Prestación a favor del hijo mayor.

En lo que atañe a esta cuestión, sin perjuicio de que con arreglo a las consideraciones generales anteriormente expuestas la pretensión modificativa adolece de la falta de sustento en la razón principal de las merma de ingresos que se alegaba en la demanda, lo cierto es que el propio apelante, durante la sustanciación del recurso, pone de relieve que la sala se ha pronunciado en su auto 74/2018, de fecha 11 de mayo de 2018, en el sentido de negar eficacia ejecutiva al pacto de abonar 1250 € al hijo '...a fin de que el mismo pueda proceder al pago de sus gastos de mantenimiento en Madrid', considerando que no se trata de una prestación que tenga encaje en el art. 93.2 del Código Civil como medida definitiva en la sentencia de divorcio de los litigantes, ' de lo que es fiel exponente la absoluta ajeneidad de la madre respecto del destino de los pagos que se imponen a aquél, ya deba ser por cargo directo de los recibos de colegio mayor, ya por el abono en la cuenta del hijo,(...) a fin de que el mismo pueda proceder al pago de sus gastos de mantenimiento en Madrid'; de manera que la autonomía que subyace en la articulación de la prestación la excluye del ámbito de la medida definitiva de alimentos para los hijos mayores de edad, y por eso se contrasta con la pensión de 350 € prevista y aprobada judicialmente a favor del otro hijo, menor de edad, del matrimonio.

En coherencia con lo resuelto en dicho auto dictado en el procedimiento de ejecución de la sentencia de divorcio, que está en línea, además, con lo que declara el Tribunal Supremo en sentencias núm. 156/2017, de 7 marzo y núm. 407/2018, de 29 junio, y con la fundamentación jurídica del propio auto, en la que, además, se remite al hijo, beneficiario de la prestación asumida por el padre, a un proceso declarativo para la obtener la declaración de exigibilidad de esa prestación, ha de negarse la legitimación del apelante para promover acción modificativa en este procedimiento, puesto que se ha de insistir en que la prestación asumida por su parte no tiene la naturaleza de una medida definitiva amparada en el art. 93.2 del Código Civil, porque ' la legitimación de cualquiera de los progenitores para reclamar alimentos del otro en favor del hijo mayor de edad, pasa, necesaria, exclusiva y excluyentemente, por la situación de convivencia de dicho hijo al tiempo de la ruptura matrimonial. Y ello, independiente de cualesquiera otras situaciones o circunstancias que, en derecho, hubieran de mover al reconocimiento de pensión alimentos a favor de aquél, en el caso de que no concurriera el requisito esencial de la convivencia coetánea a la ruptura; para lo que, en todo caso, queda reservada, a favor del hijo, la vía del procedimiento especial de alimentos conforme a los art. 142 y siguientes del CC 'y la cláusula aprobada por la sentencia de divorcio 'no obedece a la dependencia del hijo beneficiario de la prestación del ámbito del núcleo familiar materno';por lo que consideramos que no es el procedimiento adecuado para plantear la extinción por falta de dedicación o escaso aprovechamiento en función de los resultados obtenidos a la conclusión del primer curso (2015-2016) de los estudios de Ingeniera Aeroespacial en Madrid.

SEXTO.- Las costas se imponen al apelante, en aplicación de los artículos 394.1 y 398.1 de la LEC, y de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede acordar la pérdida del depósito constituido por el recurrente, al que el Juzgado de Primera.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto en nombre de D. Inocencio, se confirma la sentencia núm. 442/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Granada, con imposición al apelante de las costas del recurso y pérdida del depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Santander nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial 035019,utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.

Por tratarse de asuntos no urgentes, ni esenciales, los plazos procesales siguen suspendidos con arreglo al Real Decreto 463/20 de 14 de marzo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN

En el día de su firma, la extiendo yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia para hacer constar que, firmada la anterior Sentencia por el/los Iltmo/s Magistrados que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE, 204.3 y 212.1 LEC, se incorpora al libro de su clase numerada por orden correlativo a su fecha, remitiendo las correspondientes notificaciones.

EL/LA LETRADO/A DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA