Sentencia CIVIL Nº 97/2020, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 701/2019 de 10 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LEON
SENTENCIA: 00097/2020
Modelo: N10250
C/ EL CID, NÚM. 20
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 987 23 31 35 Fax: 987 23 33 52
Correo electrónico: audiencia.s1.leon@justicia.es
Equipo/usuario: YFD
N.I.G. 24089 42 1 2018 0006632
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000701 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1ª INSTANCIA N.8 Y MERCANTIL de LEON
Procedimiento de origen: OR4 ORDINARIO DEFENSA COMPETENCIA-249.1.4 0000296 /2018
Recurrente: SEGUROS E INVERSIONES BERMEJO GONZALEZ S.L.
Procurador: MERCEDES PEREZ FERNANDEZ,
Abogado: MARIA ISABEL VALBUENA CUERVO,
Recurrido: MGS SEGUROS Y REASEGUROS S.A.
Procurador: BEATRIZ FERNANDEZ RODILLA
Abogado: JOSE IGNACIO HEBRERO ALVAREZ
SENTE NCIA Nº 97/20
Ilma. /os. Sra. /es:
Dª. Ana del Ser López. - Presidenta
D. Manuel García Prada. - Magistrado
D. Ricardo Rodríguez López. - Magistrado
En León, a 10 de febrero de 2020.
VISTO ante el Tribunal de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta ciudad, el recurso de apelación
civil núm. 701/2019, en el que han sido partes SEGUROS E INVERSIONES BERMEJO GONZALEZ, S.L.,
representada por la procuradora D.ª Mercedes Pérez Fernández, bajo la dirección de la letrada D.ª María-Isabel

Valbuena Cuervo, como APELANTE, y MGS Seguros y Reaseguros, S.A., representada por la procuradora
D.ª Beatriz Fernández Rodilla, bajo la dirección del letrado D. José-Ignacio Hebrero Álvarez, como APELADA.
Interviene como Ponente del Tribunal el ILTMO. SR. D. Ricardo Rodríguez López.

Antecedentes

PRIME RO. - En los autos núm. 296/2018 del Juzgado de 1ª Instancia número 8 y Mercantil de LEÓN se dictó sentencia de fecha 19 de junio de 2019, cuyo fallo, literalmente copiado, dice: « ESTIMO INTEGRAMENTE la demanda presentada por la Procuradora Mercedes Pérez Fernández en nombre y representación de MGS SEGUROS Y REASEGUROS SA contra SEGUROS E INVERSIONES BERMEJO GONZÁLEZ SL, a quien CONDE NO a pagar a aquella la suma de 149.216,85 euros, incrementados en el interés del legal del dinero desde la fecha de presentación de la demanda, así como al pago de las costas procesales ».

SEGUN DO. - Contra la precitada sentencia se interpuso recurso de apelación por SEGUROS E INVERSIONES BERMEJO GONZALEZ, S.L. Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto, se dio traslado a la apelada, que lo impugnó en tiempo y forma. Se sustanció el recurso por sus trámites, con remisión de las actuaciones a esta Audiencia Provincial, ante la que se personaron las partes en legal forma y en el plazo concedido al efecto. Se designó Ponente del tribunal al Ilmo. Sr. Magistrado D. Ricardo Rodríguez López.

TERCE RO. - Las actuaciones se recibieron en la Unidad Procesal de Ayuda Directa de este tribunal el día 29 de octubre de 2019. Por auto de 5 de noviembre de 2019 se denegó la admisión de la prueba propuesta en el recurso de apelación interpuesto. Tuvieron nuevamente entrada las actuaciones en la UPAD de este tribunal el día 9 de diciembre de 2019. Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 22 de enero de 2020.

Fundamentos

PREVI O. - Delim itación del objeto del recurso de apelación.

La sentencia recurrida estima la demanda presentada para solicitar la condena de la demandada al pago de indemnización por los perjuicios imputados a la conducta desleal de la demanda que traspasó las pólizas de la actora a otras aseguradoras infringiendo las obligaciones asumidas en virtud del contrato de mediación de seguros en régimen de exclusividad a favor de la demandante.

El recurso de apelación se funda en dos motivos: 1.- Infracción procesal: prueba documental incompleta, al no precisar Generali España, S.A., las pólizas suscritas 'cuya anterior aseguradora fuera MGS'.

2.- Error en la valoración probatoria: no hubo transgresión de buena fe contractual ni competencia desleal. Y como fundamento de tal oposición se alegan dos motivos: A) La prueba pericial se emite sobre la base de un traspaso total de la cartera de clientes que no se acredita: «[...] los datos que obran en su informe son estimativos de un traspaso total de la cartera de clientes, dato que no le constaba a la fecha de su emisión, ni consta acreditado en autos, ni es cierto».

B) La actora pretende indemnización basada en la apropiación de la cartera de clientes de la apelante conseguida durante los años previos a su contratación por MGS.

« [...] la actora ha resuelto el contrato con mi mandante a los seis meses de su suscripción con el único ánimo de apropiarse de su cartera de clientes proveniente de anteriores relaciones contractuales de mi mandante [...] ».

PRIME RO. - Sobre la infracción procesal alegada: prueba documental incompleta, al no indicar Generali España, S.A., las pólizas suscritas 'cuya anterior aseguradora fuera MGS'.

Ya se resolvió sobre esta cuestión en el auto de este tribunal de fecha 5 de noviembre de 2019, que denegó la admisión de la complemento de la documental propuesta por la parte actora: requerimiento a Generali España, S.A., para certificar datos de pólizas de nueva contratación mediadas por el Agente de Seguros Exclusivo Dña.

Rosa , clave de inscripción en NUM000 (cuya anterior aseguradora era la demandante MGS Seguros) desde el 24 de abril de 2018 hasta el día en que se expida la certificación, con expresa indicación del total de primas y el importe total de comisiones pagadas a dicha Agente.

Si se inadmitió la prueba documental solicitada por la apelante es porque este tribunal no considera concurrente infracción procesal alguna: cuando se dio traslado a la parte apelante para alegaciones sobre el resultado de la diligencia final no se solicitó complemento, rectificación o precisión alguna; es con un escrito posterior, presentado el día 31 de mayo de 2019, cuando se solicita aclarar determinados extremos en relación con la certificación expedida por Generali España, S.A., sin que tampoco se recurriera la diligencia de ordenación de fecha 31 de mayo de 2019, que declaró transcurrido el plazo de alegaciones sobre las diligencias finales, ni la diligencia de ordenación de fecha 3 de junio de 2019 que se remitió a lo acordado en la anteriormente indicada y que, por lo tanto, pone fin a la sustanciación del proceso en primera instancia y lo declara concluso para sentencia. En cualquier caso, y como se expondrá en el fundamento siguiente, este tribunal considera contestado el oficio remitido, por lo que resulta innecesaria la petición de ampliación/ aclaración/rectificación solicitada.

SEGUN DO. - Error en la valoración probatoria.

A) La prueba pericial se emite sobre la base de un traspaso total de la cartera de clientes que no se acredita.

Sostiene la apelante que la prueba pericial se emite sobre la base de un traspaso total de la cartera de clientes que no se acredita: «[...] los datos que obran en su informe son estimativos de un traspaso total de la cartera de clientes, dato que no le constaba a la fecha de su emisión, ni consta acreditado en autos, ni es cierto».

La cuestión a resolver no es si el traspaso fue total o parcial, sino determinar si son correctas o erróneas las bases de las que parte el dictamen pericial.

En el recurso de apelación ya no se hace mención alguna a los hechos en los que se funda la sentencia para apreciar los actos de competencia desleal que se detallan en el fundamento de derecho segundo, ni tampoco los fundamentos en él reseñados. La oposición a la concurrencia de actos ilícitos ya no se niega por el trasvase de la cartera de clientes, ni tampoco se formula motivo de impugnación en relación con la iniciativa de la demandada en relación con esa transferencia. La oposición se funda en el error en las bases de cálculo del informe pericial, con carácter general, de manera muy 'tangencial', y, de manera más concreta directa y exhaustiva, en relación con 'las pólizas provenientes de Zurich, puesto que no fueron mediadas por mi mandante durante su relación profesional con MGS'.

Se trata, por lo tanto, de resolver sobre si se las bases del informe pericial son correctas. En cualquier caso, y por si de lo expuesto en el recurso de apelación se pudiera inferir impugnación de los datos contenidos en la sentencia recurrida, este tribunal afirma que la conducta desleal resulta tanto del informe pericial presentado por la demandante como de la certificación expedida por GENERALI ESPAÑA, S.A., como de la prueba testifical.

Asumimos pues, la valoración probatoria de la sentencia recurrida que, en relación con la certificación de GENERALI EXPAÑA, S.A., dice: « Así, en la respuesta al oficio GENERALI indica en primer lugar que Rosa , hija del administrador único de la demandada, fue contratada como agente de aquella entre abril y diciembre de 2018. Y en segundo lugar, que durante el primer mes de dicha relación laboral ya mediaba 72 pólizas procedentes de la cartera de la actora, y en noviembre ya eran más de 400. Es decir, que en solo 8 meses Rosa , cuya experiencia profesional previa en el ámbito asegurador no consta, generó para GENERALI una cartera superior a 400 pólizas anteriormente mediadas para la demandante, lo que por una elemental aplicación del artículo 386 de la LEC conduce inexorablemente a la prueba del hecho constitutivo en el que en la demanda se fundamenta la pretensión, esto es, que la demandada promovió el cambio de entidad aseguradora en buena parte o en la totalidad de la cartera de los contratos de seguro celebrados con su mediación».

Pero también sustenta la prueba de los actos de competencia desleal en la testifical: « De hecho, el resultado de la prueba testifical practicada a instancia de la demandada lleva precisamente a una conclusión contraria a la pretendida por ella, toda vez que confirma en esencia la tesis en la que se sustenta la demanda, que es el paso de las pólizas de una compañía a otra por razón de la vinculación de los clientes con la demandada, sin que ofrezca verosimilitud la afirmación realizada por los testigos conforme a la cual la demandada no tuvo intervención en su decisión de cambio de compañía, que adoptaron tras tener conocimiento por la actora de la finalización de la relación contractual entre las partes, primero por la relación de amistad con su administrador que pusieron de manifiesto en la vista, y segundo por la cumplida acreditación del inicio de la transferencia masiva de pólizas con anterioridad a la finalización de la relación contractual, que como se ha visto resulta de la respuesta de GENERALI ESPAÑA SA DE SEGUROS Y REASEGUROS al requerimiento efectuado por este Juzgado».

Es más, como ya se ha indicado, el motivo fundamental de oposición que se alega en el recurso de apelación es, básicamente, lo que se califica como intento de la demandante 'de apropiarse de su cartera de clientes proveniente de anteriores relaciones contractuales de mi mandante'. En cualquier caso, como se indicará a continuación, la documental presentada es suficiente para acreditar los hechos en los que se funda la sentencia recurrida, y se corrobora con el dictamen pericial presentado con la demanda que hasta se cita en el recurso de apelación como fundamento del motivo alegado: « Prueba de ello es que se procede a la resolución contractual del contrato de Agente de mi mandante el 1 de junio de 2019, constando a esa fecha la anulación de 3 pólizas en el año 2017 y de 7 pólizas en el año 2018, de una cartera, como se alega de contrario, de 703 clientes (documento nº 4 de la demanda), lo que supone a fecha de la demanda una anulación del 07,03% de las pólizas, muy por debajo del porcentaje natural de caída de cartera del 10'75%».

El dictamen pericial se elabora a partir de las cuentas anuales de MGS, informadas favorablemente por un auditor independiente, por lo que los datos extraídos de ellas se han de tener por ciertos y como correcta la valoración efectuada.

Sostiene la parte apelante que en el dictamen se contempla una total cesión de cartera, cuando algunas pólizas siguen vigentes para la demandante. Sin embargo, de la certificación expedida por Generali se infiere una masiva transferencia de pólizas antes de la resolución del contrato y en los meses inmediatamente posteriores, por lo que, al estar afectas a la exclusividad pactada, suponen una pérdida para la demandante, tanto si procedían de MGS como si procedían de otra entidad, dado el pacto suscrito (al menos en relación con las suscritas antes de la resolución del contrato).

En la sentencia recurrida se explica y motiva la situación a la que se acaba de aludir, diciendo: « Sobre el particular, únicamente se ha practicado prueba pericial a instancia de la demandante, en la que se parte de la existencia de una cartera de 703 pólizas, dato que no cuestiona la demandada, con unas primas cobradas en 2017 por importe de 219.125 euros, tampoco negado, y que van a perderse en su integridad en perjuicio de la actora, extremo este último sobre el que la contestación centra su discrepancia, al negar la realidad del traspaso masivo de pólizas en el que se funda el informe pericial para acometer su cálculo, pero que como se ha visto ha quedado cumplidamente acreditado con la respuesta de GENERALI ESPAÑA SA DE SEGUROS Y REASEGUROS al requerimiento efectuado por este Juzgado, sin que el hecho de no extenderse la documentación a la totalidad de las pólizas (aunque sí a la mayor parte de ellas) suponga que las restantes no hayan sido trasferidas o vayan a serlo, toda vez que de un lado la circunstancia no puesta de manifiesto por la demandada de haber cesado Rosa como agente de GENERALI en diciembre de 2018 ha impedido conocer en su totalidad el resultado de la exponencial evolución experimentada por la cartera en el breve período en el que tuvo lugar la relación contractual entre aquellas; y de otro lado, constituye un hecho notorio que no todas las pólizas pueden variar de asegurador en cualquier momento y sin sujeción a un período determinado ».

En el oficio remitido a Generali Seguros, S.A., se reseñan todas las pólizas transferidas y/o suscritas 'ex novo' por la demandada. Desde abril de 2018 (primer mes sobre el que se certifica) hasta mayo de 2018, ambos inclusive, este tribunal ha contabilizado 163 pólizas (salvo error u omisión de escaso alcance). La resolución del contrato tuvo lugar el día 1 de junio de 2018, por lo que todas las pólizas transferidas y/o suscritas hasta esa fecha estaban afectas a la exclusividad pactada y, por ello, procedieran o no procedieran de MGS SEGUROS, se deben computar como cartera perdida por la demandante a consecuencia del trasvase de pólizas y/o de la contratación de nuevas pólizas sin respetar el pacto de exclusividad. Y las transferidas con posterioridad a la resolución del contrato, en los meses inmediatos siguientes, difícilmente se pueden entender de nueva producción: solo entre junio, julio y agosto figuran más de 500 pólizas. Si se tiene en cuenta que la cartera se incrementó en poco más de 100 pólizas en el año 2017, en relación con el año 2016 (véase el dictamen pericial) resulta fuera de toda lógica que en solo tres meses (junio a agosto, inclusive) se produjeran más de 500 pólizas, o que solo en el mes de septiembre se añadieran más de 300 o en octubre más de 350 o en noviembre más de 350. Si desde el año 2016 la cartera afecta a la exclusividad pactada con MGS era de 324 pólizas y se incrementó a 703 (419 pólizas más), solo en el periodo comprendido entre junio a noviembre de 2018 se generó una cartera de más de 1000 pólizas. Aun cuando se pudiera haber incrementado la cartera con 400 pólizas de nueva producción (si en dos años -2015 y 2017- la cartera se incrementó solo con 419 pólizas ya resulta sorprendente que en 6 meses -julio a septiembre de 2018- se generen más de 400), todavía habría otras 600 pólizas cuyo origen solo se puede atribuir a la cartera afecta a la exclusividad pactada con MGS; sumadas esas 600 pólizas a las 163 computadas como transferidas antes de la resolución del contrato ya constan más de las 173 que considera el perito judicial (téngase en cuenta que toda la cartera de la demandada estaba afecta al pacto de exclusividad con MGS, se contratara con ella o se contratara con otra aseguradora).

Es más que evidente, por los datos obrantes en autos, que si no se transfirió la totalidad de la cartera si se transmitió casi en su totalidad, siendo el sobrante algo residual que, como se indica en la sentencia recurrida, no implica que las pólizas mantenidas para la demandante no vayan a ser transferidas.

Nadie mejor que la demandada podría haber explicado qué pólizas estaban afectan a la exclusiva (todas las contratadas por la demandada, sea cual fuera la compañía aseguradora con la que se suscribieran) y cuáles fueron transferidas, aportando una relación debidamente documentada. Estos datos están a su disposición porque es la demandada la que mediaba en la contratación: la demandante solo conoce aquello que la demandada le comunica y, por supuesto, las pólizas que con ella se suscriben, pero no tiene por qué saber ni tiene por qué disponer de documentación de pólizas en las que no interviene, aunque estén afectas al pacto de exclusividad que pudieran haberse vulnerado. Aportando tales datos se podría saber cuántas pólizas estaban afectas al pacto citado (las 703 que facilita la aseguradora o cualquier otra que esta pudiera ignorar) y cuáles de ellas fueron transferidas a Generali Seguros. Son datos que, como se indican figuran en poder de la demandada, por lo que a ella corresponde la carga de acreditar tales extremos en virtud del principio de disponibilidad previsto en el apartado 7 del artículo 217 de la L.E.C.

La demandante acredita la infracción en la que se funda la competencia desleal ( artículo 15 L.C.D. y 11.1 de la Ley 26/2006, de 17 de julio, de mediación de seguros y reaseguros privados), sobre la que no se insiste en el recurso de apelación más allá de los motivos ya indicados, y que se reseña en la sentencia recurrida, cuya valoración probatoria comparte el tribunal, a lo que se añade lo anteriormente expuesto, de lo que resulta una evidente infracción del pacto de exclusividad con transmisión de las pólizas a empresas de la competencia. A partir de la demostración de tal dato, y de la generalizada transferencia realizada, corresponde a la demandada acreditar el número total de pólizas que se encontraban en su cartera, porque todas ellas estaban afectas a la exclusividad pactada, y de la certificación de Generali, como ya se ha expuesto, se infiere que la cartera era mucho mayor que la declarada a la demandante, por lo que, aun subsistiendo alguna póliza con MGS, el dato de 703 pólizas podría seguir siendo válido incluso a pesar de no haber sido transferida la totalidad de las pólizas afectas al plazo de exclusividad.

Por último, y como se indica en la sentencia recurrida, el dictamen pericial no calcula el perjuicio sobre bases de certeza absoluta, sino sobre bases de cálculo prudencial, aplicando un margen técnico para ajustar el beneficio neto y contemplando un perjuicio de caída de cartera por anulaciones. Por lo tanto, aunque en lugar de las 703 pólizas de las que se parte se tomara en consideración una suma algo inferior (680, por indicar aleatoriamente una diferencia residual), la mera variación de esos porcentajes prudenciales (margen técnico y coeficiente de caída de cartera) conduciría hacia un mismo resultado. La demandada no puede ampararse en su propia inactividad probatoria para cuestionar una indemnización calculada prudencialmente sobre unas bases que la demandada podría concretar.

B) Sobre la alegada pretensión de la actora de apropiarse de la cartera de clientes de la apelante conseguida durante los años previos a su contratación por MGS.

Tal y como se indica en la sentencia recurrida, se trata de una cuestión nueva no alegada en la contestación a la demanda y que, por lo tanto, no es objeto del procedimiento.

No puede entrar a resolver el tribunal sobre una eventual delimitación del objeto del contrato (si debe o no debe tomarse en consideración la cartera de clientes conseguida en los años anteriores a la contratación) porque en la contestación a la demanda no se plantea tal cuestión. La controversia acerca de qué ámbito objetivo abarca el contrato es algo que se debe someter a contradicción al contestar la demanda.

En la contestación a la demanda no se cuestiona, en modo alguno, el dato de las 703 pólizas del que parte el dictamen pericial. (Todo lo contrario, asume ese dato sin cuestionarlo, aunque si impugna el dictamen porque parte de la total transferencia de esas pólizas).

Y aunque se ponga en duda que asumió el dato indicado, lo cierto es que en la contestación a la demanda tampoco se plantea la delimitación del ámbito del pacto de exclusividad ni su limitación temporal (pólizas anteriores/posteriores) ni tampoco un posible error de la valoración del perjuicio sobre la base de la exclusión de pólizas contratadas con anterioridad.

Por lo tanto, este tribunal no puede resolver sobre la causa de impugnación introducida con posterioridad a la contestación a la demanda y que no puede ser objeto de este proceso.

TERCE RO. - Sobre las costas del recurso de apelación.

Conforme dispone el artículo 398 de la LEC, en su apartado 1, cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394. Y en el artículo 394.1 se establece que, en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Rige, por lo tanto, el principio de vencimiento objetivo que implica la condena del apelante al pago de las costas procesales generadas por el recurso de apelación interpuesto y totalmente desestimado.

VISTO S los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por SEGUROS E INVERSIONES BERMEJO GONZALEZ, S.L., contra la sentencia de fecha 19 de junio de 2019 , dictada en los autos ya reseñados, y, en su consecuencia, se CONFIRMA la precitada resolución, con expresa condena del apelante al pago de las costas generadas por el recurso de apelación.

Se declara perdido el depósito que pudiera haberse constituido por la parte recurrente, al que se dará el destino legalmente previsto.

Notifíquese esta resolución a las partes y remítanse las actuaciones al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para continuar con su sustanciación.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso de casación se deberá acreditar haber constituido un depósito de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano judicial, y otros 50 si también se interpone recurso extraordinario por infracción procesal, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANCO DE SANTANDER, S.A., en la cuenta de este expediente 2121-0000-12-0701-19.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando en apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.