Sentencia CIVIL Nº 97/2021, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 5/2020 de 26 de Marzo de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN QUINTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BOSGARREN ATALA

BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016666 Fax / Faxa: 94-4016992

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s5.bizkaia@justizia.eus / probauzitegia.5a.bizkaia@justizia.eus

NIG P.V. / IZO EAE: 48.04.2-16/028675

NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2016/0028675

Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 5/2020 - N // 5/2020 - N Prozedura arrunteko apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia:Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 4 zenbakiko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 1093/2016 // 1093/2016 Prozedura arrunta(e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea:INFOINVERSION 21 S.L.

Procurador/a / Prokuradorea:MARTA ARRUZA DOUEIL

Abogado/a / Abokatua:JOSE MIGUEL RUIZ GARCIA

Recurrido/a / Errekurritua: ORANGE ESPAGNE S.A.U.

Procurador/a / Prokuradorea:ZIGOR CAPELASTEGUI CRISTOBAL

Abogado/a / Abokatua:MIRIAM LOPEZ PASCUAL

SENTENCIA N.º: 97/21

ILMAS. SRAS.

Dña. MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ

Dña. LEONOR CUENCA GARCÍA

Dña. MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En BILBAO, a veintiséis de marzo de dos mil veintiuno.

En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.

Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de JUICIO ORDINARIO Nº 1093/16 seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Bilbao y del que son partes como demandante, INFORINVERSIÓN 21, S.L.representada por la Procuradora Sra. Arruza Doueil y dirigida por el Letrado Sr. Ruiz García y como demandada ORANGE ESPAGNE, S.A.U., representada por el Procurador Sr. Capelastegui Cristóbal y dirigida por la Letrada Sra. López Pascual, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª Leonor Cuenca García.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Por la Juzgadora de primera instancia se dictó con fecha 27 de setiembre de 2019 sentencia cuya parte dispositiva literalmente dice:

'Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Marta Arruza Doueil en nombre y representación de INFOINVERSIÓN 21, S.L. contra ORANGE ESPAÑA, S.A.U., debo absolver y absuelvoa la citada demandada de los pedimentos contenidos en el escrito de demanda, con imposición a la parte actora de las costas procesales causadas en el presente juicio.'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Infoinversión 21, S.L. y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación y emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Seguido este recurso por sus trámites se señaló día para su votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, haciéndose constar que la duración de la grabación del Cd correspondiente al trámite de audiencia previa es la de 26 minutos y 1 segundo y la del acto de juicio es la de 39 minutos y 1 segundo.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte apelante, demandante en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras la adecuada valoración de la prueba y aplicación del Derecho, se estime la demanda por ella deducida y se condene a la demandada a la devolución de la cantidad de 2.616,67 euros, indebidamente facturada desde diciembre de 2015 hasta abril de 2019, más las cantidades que se devenguen con posterioridad hasta ejecución de sentencia, con sus intereses y a aplicar el descuento del 50% de por vida a todo servicio, producto o concepto que sea facturado a esta parte sea de la naturaleza que sea, incluso en caso de cambio de tarifas, mientras siga vigente el contrato, con imposición de costas.

Y ello por entender que la Juzgadora de instancia:

I.- en relación con la acción de reclamación de la cantidad de 2.616,67 euros, indebidamente facturada desde diciembre de 2015 hasta abril de 2019, así como las posteriores, yerra:

a.- en la aplicación del Derecho cuando no aprecia la excepción de cosa juzgada del art. 222LEC.

De conformidad con la doctrina jurisprudencial citada en el escrito de recurso, se ha de considerar lo resuelto en la sentencia firme dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Bilbao el día en los autos de Juicio Verbal nº , entre las mismas partes y respecto de la misma relación contractual, al reclamarse en él, como en el presente, las cantidades indebidamente cobradas como consecuencia de no aplicar la demandada el descuento del 50% de por vida al que se había comprometido en el año 2007, de modo que al estimarse la demanda en este punto fijaba la realidad del contrato y la base de la pretensión de esta parte en el actual proceso, dándose con ello los requisitos del art. 222LEC, de ahí que proceda la devolución de las cantidades indebidamente cobradas.

b.- en la valoración de la prueba practicada.

Así de lo actuado ya por ser un hecho admitido ya por ser un hecho sujeto a la cosa juzgada ya por estimar probado en el actual litigio, se deduce que siendo esta parte cliente de Euskatel ante la oferta de la demandada en el año 2007 paso a serlo de ella con un descuento del 50% para siempre no debiendo olvidarse que se trata de una acción promocional y como publicidad que integra el contrato, sin que el documento que soporta este contrato o cualquier otra modificación o nueva relación se haya aportado al proceso por Orange, pese a ser requerida al efecto, y quien ha cumplido con el citado descuento hasta que, de manera unilateral, deja de aplicar desde diciembre de 2014, contraviniendo no solo la sentencia antes referido sino la doctrina de los actos propios, creando una expectativa a pesar de los cambios de tarifa anteriores a los que ahora se dice para justificar el fin del descuento e incluso en las líneas nuevas, como se argumenta en el escrito de recurso, desde un punto de vista doctrinal y jurisprudencial.

II- en relación con la acción tendente a declarar la procedencia de aplicar el descuento del 50% de por vida a todo servicio, producto o concepto que sea facturado a esta parte sea de la naturaleza que sea, incluso en caso de cambio de tarifas, mientras siga vigente el contrato.

De lo actuado, como se argumenta en nuestro escrito de recurso, se deduce que no es la normativa en la materia la que habilitada a la demandada para que como consecuencia de los cambios de tarifa se pierda el descuento del 50%, pues además de que tal está sujeto a la cosa juzgada antes referida, no puede modificarse unilateralmente por la demandada el contrato no solo porque el mismo data del año 2007 por lo que las modificaciones de la LGT operadas en el art. 38 nº 2 h por RDL 13/2012 no le son aplicables, sino también porque no se ha dado la comunicación en la forma prevista legal, sin obviar los actos propios por la misma realizados en su facturación manteniendo el descuento pese al cambio normativo, no existiendo causa legal en el contrato que le permita modificar unilateralmente las condiciones del servicio, al así hacerlo Orange ha incumplido sus obligaciones contractual con las consecuencias previstas en el art. 1124 Cº Civil.

Es más la demandada no aporta los contratos ni acredita el carácter incompatible de las tarifas, Canguro, Delfín o Ardilla que aplica correspondiéndole a ella la prueba, como tampoco la imposibilidad sobrevenida, por su desaparición, de seguir manteniendo la tarifa a la que aplicaba el descuento, no debiendo olvidarse que es ella misma quien crea las tarifas, en detrimento del consumidor, estando ante un modificación unilateral no aceptada respecto de la cual ni siquiera advierte respecto de sus consecuencias en la comunicación de 2104.

Por otra parte, la comunicación de finales de 2015 se da con el litigio previo en trámite, limitándose, tras ella, a cambiar las tarifas sin aplicar el descuento del 50% que desde luego no es una estrategia comercial .

SEGUNDO.-Delimitado el objeto de la presente resolución en el fundamento de derecho precedente el análisis de lo ajustado a Derecho o no de la sentencia de instancia cuando desestima la demanda, exige establecer una serie de premisas previas que se deducen de la prueba practicada:

a.- el actual litigio no es el único que las partes han mantenido iniciándose entre ellas la discrepancia, cuando en el año 2014, tras una comunicación de la demandada ( doc nº 20 demanda) como, consecuencia, se dice de una modificación de tarifas, que dio lugar a un intercambio de e-mails ( doc nº 19 a 22 demanda y f.485 y ss) y a conversaciones a las que se refieren los testigos que declaran en el actual litigio, el Sr. Héctor ( minuto 3,53 y ss Cd nº 1) y la Sra. Gema ( minuto 13.21 y ss Cd nº 1) se deja de aplicar a la actora el descuento del 50% sobre la factura, como se venía haciendo desde el año 2007 cuando pasó de ser cliente de Euskaltel a serlo de Orange.

Ante la persistencia de la demandada en facturar, sin aplicar el 50% de descuento, la actora presentó demanda de juicio verbal en julio de 2015 reclamando lo indebidamente facturado en exceso y cobrado desde así como lo devengado con posterioridad junto con la pretensión de la eficacia de tal descuento para el futuro en el marco de las relaciones de las partes, la cual fue turnada al Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Bilbao, registrándose aquella con juicio verbal nº 665/15 en el que con fecha 18 de diciembre de 2015 se dictó sentencia firme del siguiente tenor literal:

' ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.-Por la procuradora Sra. Arruza, en nombre y representación de Infoinversión 21, S.L., se interpuso en fecha 7 de julio de 2015 demanda de juicio declarativo verbal contra Orange Espagne, S.A. Con alegación de hechos y fundamentos de derecho según reputaba de aplicación concluía en solicitud de que se dictara sentencia por la que :

A) Se condene a la demandada a pagar a la actora el importe de 495,26 euros y además el 50% del importe de las facturas que se devenguen desde el momento de interposición de la demanda desde julio de 2015 hasta su resolución

B) Se condene a la demandada a aplicar un descuento del 50% de por vida a todo concepto facturado a Infoinversión 21, S.L. sea de la naturaleza que sea, incluso en caso de cambio de tarifas, así como a aplicar el descuento a nuevos productos que se contraten

C) Se condene a la demandada a abonar los intereses legales de las cantidades cobradas indebidamente desde la fecha de su respectivo cobro hasta la de su íntegra devolución.

D) Se condene a la demandada al abono de las costas.

SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda por Decreto de 16 de julio de 2015 y personada la demandada, se citó a las partes a vista, que tuvo lugar, con ratificación de la actora, quien actualizó las cantidades reclamadas, a la fecha, a un importe de 841,35 euros, y con oposición de la demandada, quien interesó desestimación de la demanda, con contraria condena en costas. Se recibió el pleito a prueba, que se propuso, admitió y practicó según es de ver unión de documental, testifical Sr. Héctor, Sra. Gema- quedando los autos, luego de alegaciones de conclusión en apoyo de sus posiciones expresadas, a disposición del juzgador, pendientes de resolución.

TERCERO.-Queda la vista grabada en soporte audiovisual.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.-El demandante reclama la aplicación del 'descuento de por vida' que se le aplicó por Orange, a partir de la 'guerra comercial' que mantuvo ésta con Euskaltel, y que de manera unilateral se ha suspendido, a pretexto de desaparición de la tarifa que la sostenía, y con efectos generales para todas las líneas, desde el mes de diciembre de 2014. El actor ha acreditado - art. 217LEC- en forma sobrada, tanto a través de la documental como de la testifical de los empleados de Tienda Conexión, distribuidora de Orange, que se beneficiaba de dicho descuento en todas las líneas - que habían sustituido las originalmente titularidad del Sr. Leandro-, y que éste se había mantenido incluso con cambios de tarifas en dichas cuentas - tras 'reposicionamiento' de tarifas, conforme declara la Sra. Gema-. En tal sentido, es inviable, con cualquier criterio de derecho privado, la unilateral modificación por el prestador del servicio de las condiciones de los contratos, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1256, 11'214, 1089, 1091 y concordantes del Código civil, viniendo obligado al cumplimiento de lo pactado respecto a lo que, como se dice, se acredita en el tiempo - desde alta en las líneas, en 2007- de forma completa por el actor. No cabe un laxo entendimiento, en términos comerciales, del significado de 'toda la vida', ' para siempre', o 'permanente', en tanto se mantenga el contrato con la línea original o sucesoras a las que se hayan aplicado las mismas condiciones, según se acredita en las facturas aportadas. En cuanto a las que se hubieren contratado en sustitución, serían igualmente los actos propios de la demandada las que determinarían su vinculación con dichos contratos, cuando se les hubiera aplicado dicho clausulado. En relación con el cambio de tarifas, conservando el descuento ofrecido, es igualmente el propio acto, vinculante, de la demandada, el que le sujeta al cumplimiento de las condiciones establecidas, dado que no se acredita que la observancia de dichos descuentos sea una gentileza comercial provisional

SEGUNDO.-La sustitución de la tarifa, por voluntad comercial de la demandada, no puede dar lugar a la desaparición de un compromiso contractual, que entonces se dejaría al albur de ésta - en contradicción, corno se ha indicado, de lo dispuesto en art. 1256, en correlación con los precedentes, del Código civil-. La alegación de que sea alternativa del consumidor el desistimiento del contrato se acepta sólo en beneficio de éste, según legislación tuitiva propia de consumidores y usuarios, y no facultad de desasirse de sus compromisos para la operadora.

TERCERO.-Acreditada, sin oposición, la cantidad abonada en exceso, conforme documental, se estimará la pretensión en cuanto a las cantidades expresadas en la demanda, y las devengadas hasta la fecha de la vista, sin que dada su indeterminación quepa entender incluida una condena a futuro con no sólo reserva de liquidación, sino incluso de devengo - arts. 219, 220 LEC-. El alcance, por ello, de la pretensión, se limitará, según se concretará infraa los importes ya devengados conforme las condiciones contractuales existentes en las líneas y tarifas según se venían manteniendo.

CUARTO.-Existe una pretensión de carácter declarativo, pero con efectos reflejos económicos de cuantía ahora indeterminada, indeterminable y susceptible en todo caso de exceder los límites del procedimiento verbal, que no puede ser objeto del mismo. Pese a que no se haya hecho manifestación al respecto por las partes, la limitación del procedimiento verbal para el conocimiento de dicha pretensión, que además se articula de un modo extraordinariamente impreciso por la extensión o indefinición de la misma, determina no se entienda que el presente procedimiento pueda hacer referencia a tal pretensión, respecto a la que por analogía con lo señalado en el artículo 423LECse entiende procede sobreseer la acción, con reserva a su planteamiento en procedimiento concreto al efecto, reservando el presente a la reclamación de cantidad hasta los importes devengados. Ello así es, entendiendo, además, que el objeto del litigio concierne con los contratos realizados entre las partes, y sin que se extienda a pactos generalizados o futuros, respecto a lo que no se prejuzga, pero no puede constituir, por ser acción diferenciada y excluida por la materia y la cuantía del ámbito de este procedimiento) objeto de pronunciamiento

QUINTO.-En materia de intereses, acreditada la reclamación inmediata desde su cargo al cliente, tal como la describe y consta en el expediente que aporta la demandada - que no incluye grabaciones, con alegación de no disponer de las mismas- se admite - art. 1100, 1108 C.c.- la pretensión del actor. Sin perjuicio de los intereses procesales ex. art. 576LEC.

SEXTO.-Se entiende concurren méritos para imposición de condena en costas a la demandada, en cuanto a la acción que se entiende subsistente y por la cuantía interesada, conforme criterio objetivo de vencimiento, y sin que se considere existe causa justificada que excepcione aquél según previsto en art. 394LEC.

Dado lo precedentemente expuesto

FALLO

1.- Que con sustancial estimación de la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Arruza en nombre y representación de Infoinversión 21, S.L., condeno a Orange Espagne, SAU, a que abone a la actora el importe de 841,35 euros, con intereses legales desde su cobro al actor, y con condena en las costas procesales correspondientes a la cuantía de dicha pretensión.

2.- Sin otro pronunciamiento, y con sobreseimiento de las actuaciones en relación con cantidades que eventualmente sean devengadas con posterioridad al dictado de la presente, y en relación a acción declarativa sobre alcance futuro de los contratos entre las partes, que pueda reservarse a distinto procedimiento.' ( doc nº 41 demanda ).

.- con efecto de cambio de tarifa, desde noviembre de 2015, la actora recibe una comunicación personal por parte de la demandada de que los números de teléfono NUM000 y NUM001 cuya tarifa anterior era la de Habla y Navega 29.300 minutos pasan a la tarifa Delfín Pro 4 G y el número de teléfono NUM002 cuya tarifa anterior era la de Habla y Navega 39.500 minutos pasa a la tarifa Ballena Pro 4G.

De igual modo se le informa de que tal cambio es ' ... Incompatible con la promoción del 50% en tu factura. El art. 9 RD 899/2009 le reconoce el derecho de resolver el contrato con Orange sin penalización alguna por este concepto en el caso de no estar conforme con las nuevas condiciones que se detallan en la comunicación. +info.empresas.orange.es '( doc. nº 40 demanda).

Por tanto, esta comunicación no se refiere al número de teléfono NUM003 cuya tarifa era la de Ardilla Pro.

.- no ejercitando la actora la facultad de resolver el contrato ni denunciando que tal comunicación no se haya dado con tiempo suficiente para ello, la demandada procede a facturar a partir de mediados de diciembre de 2015, mensualmente, sin aplicación de descuento alguno, como se deduce de la documentación aportada con la demanda ( doc. nº 43 a 54 demanda), con la contestación ( doc. nº 5 ) y con posterioridad por la actora en el curso del proceso en el acto de audiencia previa ( doc. nº 56 a 69 ) y en el acto de juicio ( f. 515 y ss, doc. nº 74 a 88 ) para determinar así la cantidad reclamada de 2.616,67 euros. Facturas de cuyo examen se deduce que:

1.- en todas ellas se incluye el número de teléfono NUM003 con una tarifa Ardilla Pro que era la que se aplicaba en las facturas objeto del Juicio Verbal en el que la sentencia en él dictada reconoce la procedencia del descuento del 50% ( comparación entre las facturas doc. nº 23 a 39 demanda ( juicio verbal) y las correspondientes a los doc. nº 43 a 54 demanda proceso actual y doc. nº 5 contestación y las posteriores acompañadas en la audiencia previa ( doc. nº 56 a 69 ) y en el acto de juicio ( f. 515 y ss, doc. nº 74 a 88 )).

2.- los números NUM000 y NUM001 cuya tarifa anterior era la de Habla y Navega 29.300 minutos y que tras la comunicación pasaban a la tarifa Delfín Pro 4 G, así como el número de teléfono NUM002 cuya tarifa anterior era la de Habla y Navega 39.500 minutos pasaba a la tarifa Ballena Pro 4G, estando las tarifas a modificar amparadas por el descuento del 50% en base a la sentencia del Juicio Verbal antes referida ( comparación entre las facturas doc. nº 23 a 39 demanda ( juicio verbal) y las correspondientes a los doc. nº 43 a 54 demanda proceso actual y doc. nº 5 contestación y las posteriores acompañadas en la audiencia previa ( doc. nº 56 a 69 ) y en el acto de juicio ( f. 515 y ss, doc. nº 74 a 88 )), resulta que no le se aplica la nueva tarifa y sí la antigua, sin descuento, íntegramente en la factura de 16 de diciembre de 2015 ( doc. nº 43 demanda) y parcialmente en las de16 de enero, 16 de febrero, 16 de marzo,16 de abril y 16 de mayo de 2016 ( doc. nº 44 a 48 demanda), dándose la repercusión íntegra de las nuevas tarifas desde la factura de 16 de junio de 2016 ( doc. nº 49 demanda).

TERCERO.-Desde la perspectiva fáctica expuesta en el fundamento de derecho precedente debemos dar la respuesta a la pretensión revocatoria de la parte apelante, debiendo valorarse que al estar en el ámbito de las telecomunicaciones se produce una intervención normada por parte de la Administración, no contando, en el presente caso, pues no lo aporta ninguna de las partes, el contrato regulador de sus relaciones, si bien, ya se considere lo dispuesto en el art. 38 y concordantes la LGT Ley 32/2003 de 3 de noviembre en su redacción anterior al RDL 13/2012 de 30 de marzo o tras su modificación ya l art. 47 y concordantes de la nueva LGT ley 9/2014 de 9 de mayo cuya disposición final deroga la norma del 2003, resulta que la actora como usuaria final de servicios de comunicaciones electrónicas es titular de los de los derechos específicos que como tal en la citada normativa se le reconocen, sin que le sea de aplicación el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre ya que Info Inversión 21, S.L., de la que el Sr. Leandro es su administrador único ( poder en autos) y su abogado en el actual proceso, destina los teléfonos al servicio de su actividad de la mercantil en su domicilio social por lo que no tiene la condición legal de consumidor/usuario con relación al contrato litigioso ( art. 3 apartado segundo).

Partiendo de esta premisa resulta que no consta en autos el contrato que regula la relación entre las partes, no aportándolo ninguna de ellas, sin perjuicio de lo cual, como ya se le advirtió a la actora, no consumidora, en la comunicación personal de 2015 de modificación de tarifas y sus consecuencias, conforme art 9 del Real Decreto 899/2009, de 22 de mayo, por el que se aprueba la carta de derechos del usuario de los servicios de comunicaciones electrónicas ( ' 1. Los contratos de servicios de comunicaciones electrónicas sólo podrán ser modificados por los motivos válidos expresamente previstos en el contrato.

2. El usuario final tendrá derecho a resolver anticipadamente y sin penalización alguna el contrato en los supuestos previstos en el apartado anterior.

3. Los operadores deberán notificar al usuario final las modificaciones contractuales con una antelación mínima de un mes, informando expresamente en la notificación de su derecho a resolver anticipadamente el contrato sin penalización alguna.'), si no estaba conforme con ellas podía resolver el contrato y no lo hizo, asumiendo el pago de las facturas sin el descuento, sabedora como era ya de que el conflicto que se había dado, tras la comunicación de 2014 en la que no se contenía la referencia de la del 2015 sobre las consecuencias y efectos de la modificación de tarifas en relación con el descuento, siendo respecto de aquella y no de esta a la que se refieren los e- mails y la testifical practicadas en autos, se había resuelto por sentencia firme notificada el día 30 de diciembre de 2015 en la que por razones procesales ( inadecuación del juicio verbal) no se admitió la declaración a futuro de su derecho a mantener el descuento del 50%.

Si ello es así, la actora no devuelve las facturas en las que no se aplica el descuento y las abona en su integridad, sin que haya constancia de reclamación alguna hasta que en diciembre de 2016 presenta la actual demanda, entendiendo que si bien es cierto que los contratos están para cumplirlos y que no se pueden dejar al arbitrio de las partes ( art. 1256 Cº Civil); sin embargo, la propia particularidad de los servicios de comunicaciones electrónicas, sometidos a continuos avances tecnológicos, hizo necesaria la aprobación de una regulación especial que se plasma en la Directiva 2002/22/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa al servicio universal y los derechos de los usuarios en relación con las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva del servicio universal) y que se transpuso en la Carta de derechos del usuario de los servicios de comunicaciones electrónicas, mediante el Real Decreto 899/2009, de 22 de mayo, ya que las nuevas tecnologías, el desarrollo de internet y los rápidos avances de un mercado en continua expansión impiden en muchas ocasiones a los operadores de telecomunicaciones ofrecer unos precios con voluntad de permanencia en el tiempo, debido a las continuas inversiones que tienen que realizar en sus redes para no quedarse desactualizados frente a la competencia.

En esta situación en la comunicación de finales de 2015 la demandada le advierte que las nuevas tarifas que no se cuestiona por la actora que ofrecen mayores ventajas como en la comunicación se dice, que supone la pérdida del descuento del 50% al ser incompatible con aquellas, lo cual se considera que con sus actos fue asumido por la parte actora novando el contrato, con pérdida de ese descuento, pues ante la postura de la demandada de no aceptación de seguir con el descuento ante las nuevas tarifas, pudo resolver el contrato y no lo hizo, devolver las facturas que considera incorrectas o pagar solo la parte que entendía procedente y no abonar la totalidad como hizo, sin que conste reclamación hasta la actual demanda.

Esta modificación de la relación contractual debe considerarse aceptada por la parte actora, aun cuando no haya una respuesta expresa, por aplicación de lo declarado por el Tribunal Supremo, Sala Primera, entre otras resoluciones, en su sentencia de 1 de octubre de 2019:

' 1.- El primer motivo de casación denuncia la infracción del art. 1262CC, en relación con el art. 1091 CC, en cuanto regulan el consentimiento contractual.

2.- En el desarrollo del motivo, el recurrente alega, resumidamente, que, pese al contenido de la estipulación 1.4 del acuerdo de diciembre de 2009 y de su fuerza obligacional, la sentencia recurrida considera erróneamente que el letrado recurrente estaba obligado a contestar expresamente el correo electrónico de 25 de marzo de 2011 , y al no hacerlo así, aceptó tácitamente la reducción de honorarios a que se refería dicha comunicación electrónica.

Decisión de la Sala:

1.- El art. 1262CCconsidera existente el consentimiento en los contratos cuando concurren la oferta y la aceptación sobre la cosa y la causa. Cuando se trata de contratación entre ausentes, como ocurre cuando las partes no tratan personalmente sino por otro medio, como en este caso el correo electrónico, el propio art. 1262CCestablece en su segundo párrafo que 'hay consentimiento desde que el oferente conoce la aceptación o desde que, habiéndosela remitido el aceptante, no pueda ignorarla sin faltar a la buena fe'. Y el párrafo siguiente apostilla que 'en los contratos celebrados mediante dispositivos automáticos hay consentimiento desde que se manifiesta la aceptación'.

No obstante, ninguna de tales previsiones exige que la aceptación se preste de forma expresa.

2.- Esta sala ha declarado que el conocimiento no equivale a consentimiento, así como que debe distinguirse el silencio con efectos de consentimiento del consentimiento tácito. Consentimiento tácito es el que deriva de actos concluyentes que, sin consistir en una expresa manifestación de voluntad, permiten reconocerla indubitadamente. Así, la sentencia 257/1986, de 28 de abril , indicó que:

'[la declaración de voluntad generadora del negocio jurídico no es necesario que sea explícita y directa, pero es imprescindible que la tácita se derive de actos inequívocos que la revelen sin que quepa atribuirle otro significado, cuya valoración corresponde al arbitrio de los Tribunales según las circunstancias que concurran en cada caso'.

El silencio no supone genéricamente una declaración, pues, aunque no puede ser indiferente para el Derecho, corresponde estar a los hechos concretos para decidir si cabe ser apreciado como consentimiento tácito, esto es, como manifestación de una determinada voluntad. De manera que el problema no está tanto en decidir si el silencio puede ser expresión de consentimiento, como en determinar en qué condiciones puede ser interpretado como tácita manifestación de ese consentimiento ( sentencias 135/2012, de 29 febrero ; 171/2013, de 6 marzo ; y 540/2016, de 14 de septiembre ).

Para que el silencio tenga relevancia a efectos de consentimiento, requiere la concurrencia de dos factores ( sentencia 483/2004, de 9 de junio): uno, de carácter subjetivo, implica que el silente tenga conocimiento de los hechos que motivan la posibilidad de contestación; otro, de carácter objetivo, exige que el silente tenga obligación de contestar, o, cuando menos,fuera natural y normal que manifestase su disentimiento, si no quería aprobar los hechos o propuestas de la otra parte.

3.- Con carácter general, cuando en el marco de una relación jurídica preexistente una de las partes lleva a cabo un acto concreto que debería obtener una respuesta de la otra, bien aceptándolo bien rechazándolo, si esta última, pudiendo y debiendo manifestarse, guarda silencio, debe considerarse, en aras de la buena fe, que ha consentido ( sentencias 842/2004, de 15 de julio ; 799/2006, de 20 de julio ; y 848/2010, de 27 de diciembre ).

En la sentencia 772/2009, de 7 de diciembre , con cita de otras muchas, declaramos que el silencio tiene la significación jurídica de consentimiento o de conformidad cuando se puede y debe hablar ( qui siluit quum loqui et debuit et potuit consentire videtur ) y hay obligación de responder cuando entre las partes existe una relación de negocios, así como cuando resulta lo normal y natural conforme a los usos generales del tráfico y la buena fe.

Y es que, en tales supuestos, con la comunicación de la discrepancia, se evita que la otra parte pueda formarse una convicción equivocada, derivada del silencio del otro, con daño para su patrimonio.

Máxime si, como ocurrió en el caso, después de que el comitente cambiara las condiciones de pago, el letrado siguiera realizando los servicios jurídicos para dicho principal.

4.- En este caso, las partes mantenían relaciones profesionales desde hacía más de quince años, era habitual que hubiera reuniones y comunicaciones internas sobre la estrategia a seguir respecto de los procedimientos judiciales y su consiguiente repercusión en los honorarios a cobrar por los letrados, y no podía ignorarse un correo electrónico del jefe de la asesoría jurídica que establecía un nuevo sistema de facturación y cobro. Consta que el recurrente tuvo conocimiento de dicho correo, por lo que, si no lo contestó, era conforme a la buena fe contractual que la otra parte considerase que no se oponía al nuevo sistema, ya que lo lógico era, que se si oponía, lo hubiera manifestado expresamente mediante contestación al correo electrónico.

Que el recurrente, pese a todo, siguiera facturando conforme a lo pactado anteriormente no quiere decir que no hubiera consentido tácitamente, sino que incumplió lo establecido.

Entre otras cosas, porque una declaración expresa de disconformidad hubiera situado la relación en otro ámbito, puesto que la Caja podría haberse planteado mantener sus servicios en las antiguas condiciones o prescindir de ellos dada su falta de conformidad.'.

De lo así considerado, con la incidencia que en la relación entre las partes supuso la comunicación de finales de 2015 frente a la de 2014, esta Sala considera que la modificación de las tarifas para los teléfonos afectados por la misma implica la pérdida del descuento del 50%; sin embargo, tal pérdida no afecta a la tarifa Ardilla Pro del teléfono nº NUM003 que se ha estado girando sin tal descuento ni a las facturas que al inicio de este fundamento de derecho se giraron para los demás teléfonos conforme a las tarifas anteriores a la Delfín Pro y Ballena Pro, pues tales se ven afectadas por la cosa juzgada que se deriva de la sentencia del Juicio Verbal ya que en ella se debate la incidencia de la modificación de tarifas de la comunicación anterior, negando la misma, mas no se contiene, como parece entender la parte apelante, un pronunciamiento que determine la obligación para las facturas objeto del actual proceso de aplicar el descuento del 50% de por vida a todo servicio, producto o concepto que sea facturado a esta parte sea de la naturaleza que sea, incluso en caso de cambio de tarifas, mientras siga vigente el contrato, lo que la Sala no estima procedente, pues se deja sin efecto el descuento para los números NUM002, NUM000 y NUM001 y se mantiene, por las razones expuestas, para el nº NUM003.

Lo expuesto implica que en ejecución de sentencia se calculen las cantidades indebidamente satisfechas por la actora a la demandada conforme a las facturas determinadas en la presente resolución:

.- las desde diciembre de 2015 hasta abril de 2019 más las cantidades que se devenguen y satisfagan con posterioridad hasta ejecución de sentencia correspondientes al teléfono nº NUM003 conforme a la tarifa Ardilla Pro a la que se debe aplicar el descuento del 50%.

.- las de los números NUM000, NUM001 y NUM002 de 16 de diciembre de 2015 ( doc. nº 43 demanda) y 16 de enero, 16 de febrero, 16 de marzo,16 de abril y 16 de mayo de 2016 ( doc. nº 44 a 48 demanda), en tanto en cuanto se giren, íntegra o parcialmente, conforme a la tarifa anterior Habla y Navega 29.300 minutos y Habla y Navega 39.500 minutos a las que se deben aplicar el descuento del 50%.

La cantidad a abonar por la demandada devengará intereses legales desde la fecha en que se hubiera dado cada cobro indebido, sin perjuicio de la aplicación de la del art. 576LEC.

CUARTO.- Lo expuesto en los fundamentos de derecho precedentes, con las matizaciones en la presente realizadas, conlleva la estimación parcial del recurso de apelación y la revocación en tal sentido de la sentencia de instancia dictando en su lugar otra por la que se estima parcialmente la demanda por lo que en relación a las costas procesales de ambas instancias no procede su imposición debiendo cada parte soportar las suyas y las comunes, si las hubiere, por iguales partes ( art. 394 nº 2 y art. 398 nº 2 LEC).

QUINTO.-La estimación, aun parcial, del recurso de apelación conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la devolución del depósito constituido al efecto, para lo cual se librará por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia correspondiente mandamiento de devolución.

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Arruza Doueil, en nombre y representación de Infoinversión, S.L., contra la sentencia dictada el día 27 de setiembre de 2019 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Bilbao, en los autos de Juicio Ordinario nº 1093/16 a que este rollo se refiere; debemos revocamos y revocamos dicha resolución y en su lugar dictar otra por la que estimando la demanda deducida por la Procuradora Sra. Arruza Doueil, en nombre y representación de Infoinversión, S.L., contra Orange Espagne, SAU, representada por el Procurador Sr. Capelastegui Cristóbal debemos condenar y condenamos a la demandada a que abone a la actora la cantidad que en ejecución de sentencia se determine del siguiente modo:

.- en relación con las facturas correspondientes al teléfono nº NUM003 abonadas desde diciembre de 2015 hasta abril de 2019 más las cantidades que se devenguen y satisfagan con posterioridad hasta ejecución de sentencia, conforme a la tarifa Ardilla Pro a la que se debe aplicar el descuento del 50%.

.- en relación con las facturas correspondientes a los números NUM000 y NUM001 y NUM002 de 16 de diciembre de 2015 ( doc. nº 43 demanda) y 16 de enero, 16 de febrero, 16 de marzo,16 de abril y 16 de mayo de 2016 ( doc. nº 44 a 48 demanda), respecto del importe girado por las tarifas anteriores Habla y Navega 29.300 minutos y Habla y Navega 39.500 minutos a las que se deben aplicar el descuento del 50%.

La cantidad a abonar por la demandada devengará intereses legales desde la fecha en que se hubiera dado cada cobro indebido, sin perjuicio de la aplicación de la del art. 576LEC, todo ello sin expresa imposición de las costas de ambas instancias, debiendo cada parte soportar las suyas y las comunes, si las hubiere, por iguales partes.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Devuélvase a Infoinversión, S.L. el depósito constituido para recurrir, para lo cual se librará por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia el correspondiente mandamiento de devolución.

Contra la presente resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).

También, en caso de interponerse aquél, podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4738 0000 00 000520. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Sra. Letrada de la Administración de Justicia certifico.