Sentencia CIVIL Nº 97/2022, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 948/2021 de 01 de Febrero de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00097/2022

Modelo: N10250

PLAZA MERCAT, 12

Teléfono:971-728892/712454 Fax:971-227217

Correo electrónico:audiencia.s5.palmademallorca@justicia.mju.es

Equipo/usuario: HMB

N.I.G.07040 42 1 2020 0020405

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000948 /2021

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 17 de PALMA DE MALLORCA

Procedimiento de origen:OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000852 /2020

Recurrente: UNION DE CREDITOS INMOBILIARIOS, SA,

Procurador: CARMEN GAYA FONT,

Abogado: ELENA VALERO GALAZ,

Recurrido: Estefanía

Procurador: RUTH MARIA JIMENEZ VARELA,

Abogado: AZUCENA NATALIA RODRIGUEZ PICALLO,

S E N T E N C I A Nº 97

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. MATEO RAMÓN HOMAR

Magistrados:

Dª COVADONGA SOLA RUIZ

Dª ENCARNACIÓN GONZÁLEZ LÓPEZ

En Palma de Mallorca a a uno de febrero de dos mil veintidós

Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de Juicio Ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 17 de Palma, bajo el número 852/20, Rollo de Sala número 948/21, entre partes, de una como demandada apelante UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales DOÑA MARIA CARMEN GAYA FONT y asistida de la Letrada DOÑA ELENA VALERO GALAZ y de otra, como demandante apelada DOÑA Estefanía, representada por la Procuradora de los Tribunales DOÑA RUTH MARIA JIMÉNEZ VARELA y asistida de la Letrada DOÑA AZUCENA NATALIA RODRÍGUEZ PICALLO.

ES PONENTE la Magistrada Dª COVADONGA SOLA RUIZ

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 17 de Palma en fecha 4 de marzo de 2021 se dictó Sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'Que estimola demanda interpuesta por la Procuradora Dª Ruth María Jiménez Varela, en nombre y representación de Dª Estefanía, contra la entidad UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS, S.A, ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CRÉDITO; y, en consecuencia:

1.- DEBO DECLARAR Y DECLAROla nulidad de la cláusula QUINTA, relativa a los gastos de formalización, contenida en la escritura de Préstamo Hipotecario Vivienda de fecha 19 de marzo de 2.007, formalizada ante el Notario D. José Periel Martín, con nº de protocolo 891, teniéndola por no puesta y eliminándola de la escritura, exceptuando aquellos conceptos en dichos abonos que debieran ser soportados legalmente por la parte prestataria, con el efecto de devolución de las cantidades satisfechas por aranceles notariales, registrales, gastos de gestoría y gastos de tasación; por lo queDEBO CONDENAR Y CONDENOa la demandada a abonar a la actora la cantidad de 1.009,86 euros, más los intereses legales desde la fecha de cada pago y sin perjuicio del interés legal de conformidad con lo previsto en el art. 576 de la LEC.

2.- DEBO DECLARAR Y DECLAROla nulidad de la cláusula CUARTA, a) comisión de apertura, contenida en la escritura de Préstamo Hipotecario Vivienda de fecha 19 de marzo de 2.007, formalizada ante el Notario D. José Periel Martín, con nº de protocolo 891 , teniéndola por no puesta y eliminándola de la escritura, con el efecto de devolución íntegra de la cantidad satisfecha por tal concepto; por lo que DEBO CONDENAR Y CONDENOa la demandada a abonar a la actora la cantidad de 2.520 euros, más los intereses legales desde la fecha de pago y sin perjuicio del interés legal de conformidad con lo previsto en el art. 576 de la LEC.

3.- DEBO DECLARAR Y DECLAROla nulidad de la cláusula SEXTA, intereses de demora, contenida en la escritura de Préstamo Hipotecario Vivienda de fecha 19 de marzo de 2.007, formalizada ante el Notario D. José Periel Martín, con nº de protocolo 891, teniéndola por no puesta y eliminándola de la escritura, condenando a la demandada a devolver a la actora las cantidades resultantes del cobro de intereses de demora, más los intereses legales de dichas sumas desde sus respectivos abonos, en caso de que se haya llegado a aplicar.

4.-DEBO DECLARAR y DECLAROla nulidad de la suscripción de seguro de prima única, contenido en la cláusula QUINTA, de la escritura de Préstamo Hipotecario Vivienda de fecha 19 de marzo de 2.007, formalizada ante el Notario D. José Periel Martín, con nº de protocolo 891, condenando a la parte demandada a abonar a la parte actora la cantidad que resulte de reducir la parte proporcional de la prima del seguro al tiempo transcurrido desde la contratación hasta la presente resolución, con el interés legal desde la fecha de interposición de la demanda.

Se mantiene la vigencia del resto del contrato en todo lo no afectado por la presente resolución.

Con expresa imposición de costas a la parte demandada'.

SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación y seguido el mismo por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 25 de enero del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Con la demanda que dio origen a las presentes actuaciones se interesa por la actora se declare la nulidad, por abusivas, de las cláusulas que se contienen en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 19 de marzo de 2007, en concreto: la cláusula 4.A, relativa a la comisión de apertura; la cláusula 5ª, relativa a gastos a cargo del prestatario; y la cláusula 6ª, relativa a los intereses moratorios. Y que, como consecuencia de ello, se condene a la demandada a restituirle las cantidades indebidamente abonadas por aplicación de la misma, en concepto de comisión de apertura, gastos de notario, registro, gestoría y tasación y parte proporcional de la prima abonada en concepto de seguro de crédito, todo ello con más sus intereses legales y costas del procedimiento.

Opuesta parcialmente la demandada a dichas pretensiones, la sentencia de instancia, estimando la demanda, declara la nulidad de las cláusulas impugnadas y condena a la demandada a que restituya a la actora la cantidad de 2520.- euros, en concepto de comisión de apertura; la cantidad total de 1009,86.- euros, por gastos de notario, registro, gestoría y tasación; las cantidades resultantes del cobro de intereses de demora, en caso de que se haya llegado a aplicar; y la cantidad que resulte de reducir la parte proporcional de la prima del seguro al tiempo transcurrido desde la contratación hasta la sentencia. Todo ello con más los intereses legales y costas del procedimiento.

Contra dicha resolución se alza la parte demandada centrando sus motivos de impugnación en la improcedencia de la declaración de nulidad de la cláusula relativa a la comisión de apertura, al considerar, en síntesis, que define el objeto principal del contrato y por tanto excluida del control de abusividad tal y como indicó la STS de 23 de enero de 2019,; que se trata de una cláusula clara en su redacción y responde a servicios realmente prestados por la entidad, como se presupone del estudio que debe llevar a cabo para preparar la constitución de la operación concreta; y que su aplicación viene admitida por la normativa bancaria, superando de este modo el control de transparencia.

Considera, asimismo, improcedente la declaración de nulidad del apartado h, de la cláusula quinta de la escritura (gastos de seguro de crédito) al tratarse de una cláusula clara y no existir norma imperativa alguna que imponga que tal gasto deba asumirlo el prestamista; que se trata de un pacto alcanzado entre las partes dentro de la autonomía contractual que le permitió configurar la solvencia necesaria y exigida por el Banco de España para la obtención de la financiación sin la intervención de otro tipo de garantías; que como seguro de crédito se limita a garantizar al asegurado (UCI), una indemnización por las pérdidas netas que pudiera experimentar como consecuencia de la insolvencia de su cliente; y que su contratación en el caso estaría justificada, pues la actora no gozaba de estabilidad financiera suficiente (insuficiencia de garantía hipotecaria y falta de avales) que garantizaran la restitución del crédito. Considera igualmente que no se trata de una cláusula impuesta, pues se mantuvieron distintas reuniones y negociaciones sobre los términos de la operación para poder dar lugar a la financiación y fueron preparadas exclusivamente para este concreto préstamo, recibiendo el cliente como contrapartida de la inclusión del seguro unas condiciones de financiación específicas y que de otro modo UCI no hubiera podido proporcionar.

La parte actora, oponiéndose al recurso, interesa la integra confirmación de la resolución recurrida, con expresa condena en costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- Centrado de este modo los términos de la presente alzada y comenzando por el análisis de la procedencia de la declaración de nulidad de la cláusula relativa a la comisión de apertura, baste para confirmar el pronunciamiento de instancia que como ya tuvimos ocasión de señalar en Sentencia de este mismo Tribunal de fecha 31 de julio de 2020, reiterada en otras posteriores,:

'La controversia sobre la validez o abusividad de esta cláusula ha sido polémica y la doctrina de la denominada jurisprudencia menor no era unánime sobre la cuestión, tal como se aprecia con las sentencias aportadas por la apelante en su escrito. No obstante, en cuanto a si la cláusula que establece una comisión de apertura es o no abusiva y si supera el control de transparencia, se ha pronunciado el Pleno del Tribunal Supremo en su reciente sentencia nº 44/2.019 de 23 de enero, en una cláusula de idéntico contenido a la que nos ocupa, y que concluye en que no es abusiva, y supera el control de transparencia.

Como resumen del fundamento tercero de la referida sentencia debemos indicar:

- Examina la normativa sectorial aplicable en la fecha del otorgamiento de la escritura, en concreto, en el año 2.005, y alude a la Orden de 12 de diciembre de 1989, sobre tipos de interés y comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las Entidades de crédito; la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, a Entidades de Crédito, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, la Circular 5/2012, de 27 de junio, y la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios. Destaca que se tiene en cuenta para el cálculo de la tasa anual equivalente (TAE).

- Integra el precio del préstamo. ' La comisión de apertura no es una partida ajena al precio del préstamo; por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen las dos partidas principales del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario, y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales. No estamos propiamente ante la repercusión de un gasto, sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios. ........11.- Como tales partes principales del precio del préstamo, el interés remuneratorio y la comisión de apertura son objeto de regulación por las normas tanto de Derecho de la Unión Europea como de Derecho interno, con la finalidad de asegurar su transparencia. Uno de los principales medios de asegurar esa transparencia es que ambas partidas deben incluirse en el cálculo de la tasa anual equivalente (TAE), que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo, por lo que podrá realizar una comparación con otras ofertas en tanto que la TAE constituye un instrumento de medida homogéneo, y podrá tomar conciencia del sacrificio patrimonial que la concesión del préstamo le supondrá.

Tanto el interés como la comisión de apertura deben incluirse en la información precontractual sobre el precio total del producto o servicio que exige el actual art. 60.2 TRLCU y, específicamente, en las fichas de información normalizada reguladas en esa normativa sobre transparencia bancaria.'.

- ' La propia naturaleza del préstamo y de las operaciones necesarias para la concesión del mismo (estudio de la solicitud y gestiones relacionadas con la misma, recopilación y análisis de la información sobre la solvencia del solicitante y de su capacidad para pagar el préstamo durante toda su duración, evaluación de las garantías presentadas, preparación del contrato y suscripción del mismo, entrega del dinero prestado mediante su ingreso en la cuenta del prestatario o en la forma que este designe, etc.) muestran que la etapa inicial del préstamo, esto es, su preparación y concesión, exige de la entidad financiera la realización de una serie de actividades que son de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo. Ello justifica que la normativa relativa a esta actividad bancaria prevea la posibilidad de que, además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura.'

- ' La normativa que regula la comisión de apertura está destinada a asegurar su transparencia (agrupación en una sola comisión de todas las que pudieran corresponder a las gestiones relacionadas con la concesión del préstamo, devengo de una sola vez, información de su existencia e inclusión en el cálculo de la TAE), pero no pretende disciplinar la estructura del precio del servicio más allá de lo imprescindible para asegurar su transparencia y, desde luego, no exige que la entidad financiera pruebe la realización de las actuaciones asociadas al estudio y concesión del préstamo ni el coste que las mismas le han supuesto'.

- '« La comisión de apertura no tiene el mismo tratamiento que el resto de las comisiones, pues no refiere la necesidad de acreditar la efectiva prestación del servicio cobrado a través de la prestación, sino que forma parte del precio». Por tanto, el principio de «realidad del servicio remunerado» no exige, en el caso de la comisión de apertura, nada distinto de la propia concesión del préstamo.'

- En cuanto a la declaración de abusividad por el hecho de que no se hubiere probado que se hayan prestado los servicios que se retribuye, considera que este argumento no es correcto, ' En primer lugar, resulta contradictorio que la Audiencia afirme que la comisión de apertura corresponde a actividades internas inherentes al negocio bancario, lo que implicaría el carácter abusivo de la misma, para a continuación afirmar que no ha quedado probada la realización de tales actividades, y justificar también la improcedencia de cobrar dicha comisión con base en esa ausencia de prueba.

En segundo lugar, no puede exigirse que la entidad bancaria, para justificar el cobro de esa parte del precio, haya de probar, en cada préstamo, la existencia de esas actuaciones. La mayoría de estas actuaciones no son prescindibles para el banco porque son exigidas tanto por las normas sobre solvencia bancaria como por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento (actualmente, art. 29 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo y capítulo 6 de la Directiva 2014/17/UE ). Y, en todo caso, la mayor parte de estas actuaciones son imprescindibles para la concesión del préstamo.

No es tampoco aceptable el argumento relativo a la falta de prueba de la proporcionalidad entre el importe de la comisión de apertura y el coste que para la entidad financiera supone la realización de las actuaciones iniciales de la concesión del préstamo. Como ya se ha dicho, la fijación del importe de la comisión de apertura constituye la fijación libre del precio de sus servicios por parte de la entidad financiera y no la repercusión de un gasto.

Exigir que la entidad bancaria pruebe en cada caso que el importe de la comisión de apertura es «proporcionado» al coste que le ha supuesto la concesión del préstamo, además de suponer un control de precios excluido por el art. 4.2 de la Directiva 93/13 , implicaría serias dificultades prácticas, sobre todo por la existencia de costes fijos cuya repercusión en cada operación es problemática.

Además, impediría la fijación de su cuantía por anticipado, de modo que sea posible que el cliente conozca tal importe antes de solicitar la concesión del préstamo. La fijación anticipada del importe de la comisión de apertura es una exigencia ineludible de las normas que regulan la transparencia en este tipo de operaciones bancarias.

- ' En tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido. No es procedente que el juez realice un control de precios, que pueda anular una cláusula que establece el precio porque este resulta desproporcionado a la prestación. Tal exclusión resulta del art. 4.2 de la Directiva 93/13 (y de su desarrollo en Derecho interno mediante la sustitución de la expresión «justo equilibrio de las contraprestaciones» por «desequilibrio importante de los derechos y obligaciones» en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, como han declarado sentencias de esta sala 406/2012, de 18 de junio , 241/2013, de 9 de mayo , y 669/2017, de 14 de diciembre ) y de la jurisprudencia del TJUE que lo ha interpretado, representada por las sentencias de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Árpád Kásler y Hajnalka Káslerné Rábai , y 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , caso Bogdan Matei e Ioana Ofelia Matei.

Es, por tanto, incorrecta la invocación que hace la Audiencia a la incidencia negativa en el «equilibrio prestacional» por la falta de prueba de la proporcionalidad entre el coste del servicio retribuido y el importe de la comisión de apertura que se hace en la sentencia recurrida'.

- En cuanto al juicio de transparencia material de la cláusula, indica:

'Son razones que sustentan la transparencia de esta cláusula que es de general conocimiento entre los consumidores interesados en contratar un préstamo hipotecario el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio; es uno de los extremos sobre los que la entidad bancaria está obligada a informar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información y, de hecho, suele ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias; se trata de una comisión que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo, lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención como parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo; y la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permiten apreciar que constituye un elemento esencial del contrato.'

Por todo ello, dicha sentencia revoca el pronunciamiento que declara abusiva esta cláusula y la improcedencia de que la entidad prestamista restituya su importe a la prestataria.

Dicha doctrina jurisprudencial, que esta Sala había asumido, modificando su criterio anterior de nulidad, consideramos que ha sido matizada de un modo relevante por la contenida en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2.020.

Como aspectos más relevantes de dicha sentencia, debemos reseñar:

- Una comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de este.

- La exigencia de redacción clara y comprensible que figura en el artículo 5 de la Directiva 93/13 se aplica en cualquier caso, incluso cuando una cláusula está comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 4, apartado 2, de esa Directiva y aun cuando el Estado miembro de que se trate no haya transpuesto esta disposición. Tal exigencia no puede reducirse únicamente al carácter comprensible de la cláusula contractual en un plano formal y gramatical ( sentencia de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18 , EU:C:2020:138 , apartado 46).

- El carácter claro y comprensible de la cláusula objeto del litigio principal debe ser examinado por el órgano jurisdiccional remitente a la vista de todos los aspectos de hecho pertinentes, entre los que se cuenta la publicidad y la información ofrecidas por el prestamista en el contexto de la negociación de un contrato de préstamo, y teniendo en cuenta el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz.

- El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 y el artículo 5 de esta se oponen a una jurisprudencia según la cual una cláusula contractual se considera en sí misma transparente, sin que sea necesario llevar a cabo un examen como el descrito en el anterior apartado.

- En estas circunstancias, incumbe al juez nacional comprobar, tomando en consideración el conjunto de circunstancias en torno a la celebración del contrato, si la entidad financiera ha comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión.........y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato.

- El artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de «objeto principal del contrato» deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado miembro.

En cuanto al examen de la existencia de un posible desequilibrio importante, el Tribunal de Justicia ha declarado que este puede resultar meramente de un menoscabo suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentre, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, ya de un obstáculo al ejercicio de estos o de imposición al consumidor de una obligación adicional no prevista por las normas nacionales ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 , EU:C:2019:820 , apartado 51).

76.- Además, del artículo 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 se desprende que el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro contrato del que dependa ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 , EU:C:2019:820 , apartado 52).

77.- Corresponde al órgano jurisdiccional remitente apreciar a la luz de estos criterios el eventual carácter abusivo de la cláusula sobre la que versa el litigio principal.

- ' El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente.'

En atención a dicha última doctrina jurisprudencial, y si bien el consumidor tenía conocimiento de la aplicación de dicha cláusula al haberla abonado sin poner objeción alguna, procede declarar la nulidad de la misma, ya que no obra prueba de que la entidad financiera hubiere comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo, por lo que no consta que el consumidor tuviere conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión, y no ha podido valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato. Asimismo, la entidad financiera no ha demostrado que la comisión responda a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido'.

Dichos razonamientos son plenamente aplicables al caso que nos ocupa, pues como en aquel, ni la demandada ha practicado prueba alguna tendente a acreditar los servicios efectivamente prestados y/o los gastos en que haya incurrido, en la concreta operación que nos ocupa, ni tampoco consta que suministrara al prestatario información al respecto, por lo que el recurso debe ser desestimado en su integridad.

TERCERO.- Igual suerte desestimatoria debe correr el segundo motivo de impugnación, relativo a la abusividad de imponer al prestatario la asunción de los gastos de concertación de un seguro de crédito a favor de la prestamista, sirviendo a tal efecto los mismos argumentos que expusimos en la Sentencia de 2 de diciembre de 2021, en la que analizando una cláusula idéntica a la de autos (sólo varia la entidad aseguradora) y en préstamo también concertado con la aquí demandada, señalamos:

'El contrato de seguro al que se refiere esta cláusula no ha sido incorporado a las actuaciones, si bien presumiblemente, la entidad prestamista es la tomadora y asegurada en dicho seguro. En definitiva, dicha entidad repercute el coste o prima de dicho seguro al prestatario.

Dicha cláusula no consta fuere objeto de una negociación individualizada.

Al respecto, cabe recordar que el artículo 1 del artículo 1 LCGC dispone que ' son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos'.

La STS de 9 de mayo de 2.013 recoge los requisitos que deben concurrir para que las cláusulas sean condiciones generales de la contratación:

'a) Contractualidad : se trata de 'cláusulas contractuales' y su inserción en el contrato no deriva del acatamiento de una norma imperativa que imponga su inclusión.

b) Predisposición: la cláusula ha de estar prerredactada, siendo irrelevante que lo haya sido por el propio empresario o por terceros, siendo su característica no ser fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos. En particular en el caso de los contratos de adhesión.

c) Imposición: su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes -aunque la norma no lo exige de forma expresa, dada su vocación de generalidad, debe ser impuesta por un empresario-, de tal forma que el bien o servicio sobre el que versa el contrato nada más puede obtenerse mediante el acatamiento a la inclusión en el mismo de la cláusula.

d) Generalidad: las cláusulas deben estar incorporadas a una pluralidad de contratos o estar destinadas a tal fin ya que, como afirma la doctrina, se trata de modelos de declaraciones negociales que tienen la finalidad de disciplinar uniformemente los contratos que van a realizarse.'.

........................'b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.

' c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios'.

En la STJUE de 9 de julio de 2.020 se indica:

'33.- El artículo 3, apartado 2, de la misma Directiva precisa que se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente por el profesional y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, tal como sucede, en particular, en el caso de los contratos de adhesión. A este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que es una cláusula no negociada individualmente aquella que está redactada con vistas a una utilización generalizada ( sentencia de 15 de enero de 2015, ?iba, C537/13 , EU:C:2015:14 , apartado 31).

35.- En el asunto objeto del litigio principal, incumbe al juzgado remitente tomar en consideración el conjunto de las circunstancias en las que tal cláusula fue presentada al consumidor para determinar si este pudo influir en su contenido.......'.

A tenor de la prueba practicada, cabe concluir que esta cláusula es una condición general de la contratación, se cumplen dichos requisitos, y no obra prueba en el sentido de que la entidad demandada no los utilice en supuestos en que el valor de tasación no alcance el 100% del capital prestado, debiendo destacar que la entidad demandada es una entidad del sector financiero que, entre sus actividades, se halla la de conceder préstamos; su inserción en el contrato no derivan de ninguna norma imperativa; están predispuestas por la entidad prestamista, y son impuestas a los prestatarios en el sentido de que, o las aceptan, o, en otro caso, no se contrata, y, por su contenido, están destinadas a una generalidad de contratos. La suscripción de un contrato de seguro de crédito con prima única, e incrementa éste, pues es abonado con cargo al mismo, es una estipulación que en el marco de una negociación individualizada es difícil que pudiera haber sido aceptadas por el prestatario, y en la cual la parte demandada, con la facilidad de prueba que ostenta no ha presentado prueba para desvirtuar dicho requisito; esto es, no se ha aportado a las actuaciones prueba expresiva de esta negociación individualizada, pues únicamente se ha aportado como prueba el contenido de la escritura y del documento preparatorio antes citado. Si los prestatarios no hubieran asumido dicho coste, es muy probable que el préstamo no se hubiera concertado, o al menos, se hubieran modificado otras estipulaciones.

Por tanto, se trata de condiciones generales de la contratación en un contrato en el que el prestatario es consumidor'

CUARTO.-Este Seguro de Crédito, tal como se señala en la SAP de Valencia de 8 de enero de 2020, se encuentra regulado en el artículo 69 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro, que lo define como: ' Aquel por el cual el asegurador se obliga, dentro de los límites establecidos en la Ley y en el contrato, a indemnizar al asegurado las pérdidas finales que experimente a consecuencia de la insolvencia definitiva de sus deudores.'.

En el Seguro de Crédito, la entidad bancaria actúa como tomador y asegurado de dicho seguro. Y es una garantía adicional que exige el banco como requisito necesario para conceder un crédito. El asegurado en este contrato de seguro sólo puede serlo la entidad bancaria, nunca el deudor, puesto que el objeto del mismo es proteger al acreedor, de la posible insolvencia del deudor. La relación jurídica nace entre la entidad bancaria y la entidad aseguradora, a la que el deudor es ajeno.

La sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 23 de marzo de 2.001 señala: 'la Ley 50/1980, de 8 de octubre, contempla, en la variedad de clases de seguros que regula, el seguro de crédito , contrato oneroso por el que, mediante el pago de la correspondiente prima, la entidad aseguradora vendrá obligada a indemnizar al asegurado la pérdida que supone la imposibilidad de cobrar a su deudor el crédito que éste mantenga pendiente como consecuencia de sus relaciones comerciales, contrato de eficacia entre quienes lo convinieron, con lógica y legal consecuencia de resarcimiento al asegurador sobre quien verdaderamente debe y ha dado lugar, según las previsiones aseguradas, a aquel pago en sustitución.'.

El art. 5.4 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario obliga a que los préstamos incluidos en su ámbito de aplicación estén garantizados, en todo caso, por hipoteca inmobiliaria constituida con rango de primera sobre el pleno dominio de la totalidad de la finca; previendo expresamente que, cuando con él se financie la construcción, rehabilitación o adquisición de viviendas, el préstamo o crédito pueda alcanzar el 80 por ciento del valor de tasación, sin perjuicio de las excepciones que prevé esta Ley, y que reglamentariamente se determinarán, al referir que 'Las condiciones en las que se podría superar la relación del 80 por ciento entre el préstamo o crédito garantizado y el valor de la vivienda hipotecada, sin exceder del 95 por ciento de dicho valor, mediante garantías adicionales prestadas por entidades aseguradoras o entidades de crédito'.

La finalidad del otorgamiento de dicho contrato de seguro de crédito ,tal como consta en el Preámbulo del Real Decreto 716/2009, de 24 de abril, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, es la de proporcionar a la entidad bancaria prestamista una garantía adicional que les permita elevar la relación entre préstamo o crédito y valor de tasación hasta al 95% en los préstamos o créditos hipotecarios residenciales, para incluirlos en la cartera de cobertura de las emisiones de bonos hipotecarios, para poder ser objeto de participaciones hipotecarias o para servir para el cálculo del límite de emisión de las cédulas hipotecarias. La cuantía de la elevación de dicha relación entre el 80% y el 95% dependerá de la fortaleza jurídica de los términos de la garantía, así como de la calidad crediticia del garante.

El artículo 5.2 del mencionado Real Decreto, señala que 'En cualquier caso, será la entidad de crédito acreedora quien sufrague el coste del aval bancario o quien figure como tomador del seguro y sufrague su coste. En ningún caso podrá repercutirse el coste del aval bancario o seguro sobre el deudor hipotecario'.

Atendiendo a dicha finalidad, y conforme a dicha norma, el pago de seguro de crédito hipotecario corresponderá únicamente a la entidad de crédito y en ningún caso deberá recaer directa o indirectamente sobre el deudor hipotecario, por lo que la imposición al prestatario de dichos gastos infringe la normativa sobre consumidores, específicamente el artículo 89 TRLGDCU .

Ciertamente, en el presente supuesto resulta que el préstamo es anterior tanto al RD 716/2009, como a la normativa sobre consumidores y usuarios aprobada por el Rd legislativo 1/2007 . Ahora bien, resulta que la citada normativa resulta un parámetro interpretativo acerca de quién debe asumir el coste de dicho seguro. En este sentido se pronuncian las SAP de Asturias de 2 de diciembre de 2020 y la de Navarra de 21 de febrero de 2021.

Al incluirse dentro de una cláusula nula, como es la de gastos, conforme las Sentencias de 23 de enero de 2019, debe comprobarse a quien corresponde el gasto en cuestión. Y en este aspecto, resulta patente que la constitución del seguro de incumplimiento o de crédito, únicamente beneficia a la parte prestamista, que en puridad, puede otorgar el préstamo por la totalidad o no del valor de tasación del inmueble hipotecado.

La repercusión al consumidor en interés del prestamista de un gasto que corresponde asumir esta última, por desequilibrada, es abusiva, desde la perspectiva del art. 82.1 LGDCU. En este sentido la SAP de Alicante, Sec 8 de 6 de octubre de 2020 y la SAP de Badajoz de 19 de noviembre de 2020.

La falta de aportación por la demandada de la póliza de seguro provoca la duda de si realmente ha llegado a suscribirse este contrato. La falta de este documento implica qué no sabemos qué tipo de seguro es, su cobertura, su plazo de validez, etc., incluso podemos llegar a dudar si el mismo ha llegado a ser suscrito. En definitiva, dicha cláusula impone al prestatario consumidor la suscripción de un seguro de características desconocidas para el que abona una prima única por anticipado que se abona con cargo a la suma prestada.

Aunque este extremo no ha sido citado en las alegaciones efectuadas, es llamativo que si la cantidad prestada es de 215.660 euros, y el valor de tasación de los dos inmuebles hipotecados asciende a 387.874 y 26.211,67 euros, y la hipoteca previa había sido cancelada, resulta que tal valor de tasación cubre más del 100% de la suma prestada.

Ante esta situación:

A) No se superan los controles de contenido ni de transparencia, puesto que el consumidor no consta conociese las características del seguro que se le impone, ni se le ha facilitado copia del mismo. Tampoco consta que el consumidor supiese las consecuencias económicas y jurídicas de la cláusula con la imposición de la suscripción del seguro, pues, reiteramos, no conocía las características de éste. No se supera el control de transparencia, pues no consta prueba de la información sobre las consecuencias económicas y jurídicas de esta cláusula.

B) También se produce el supuesto del artículo 89.4 TRLCU, por la imposición al consumidor de bienes o servicios complementarios o accesorios no solicitados, cuya conveniencia por el consumidor, no consta acreditada. El consumidor no tiene beneficio alguno de este seguro, pero asume el coste

Además el importe de la prima del seguro se detrae del nominal del préstamo por conveniencia del banco prestamista, cuya contratación se interesa como una garantía añadida de la devolución del préstamo, pese a disponer ya de la garantía hipotecaria.

Tal como se reseña en la SAP de Ourense de 13 de noviembre de 2.019, en supuesto similar al que nos ocupa: ' el artículo 62 del Texto Refundido de la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados , y el artículo 6 del Reglamento de los Comisionados pare la Defensa del Cliente de Servicios Financieros (RD 303/2004, de 20 de febrero, vigente a la fecha de la contratación, otorgan a la Dirección General de Seguros competencia de control y potestad sancionadora por práctica abusivas en la comercialización y contratación de seguros . Y en virtud de esa competencia, resolviendo sobre quejas y reclamaciones formuladas, ya ha dicho de forma reiterada: En consecuencia, se considera la imposición por parte de la entidad aseguradora de un seguro a prima única al tomador inadecuada y contraria a las buenas prácticas y usos en el ámbito de los seguros privados'.

En particular, en el Informe Anual de su Servicio de Reclamaciones (año 2006, anterior, por lo tanto al contrato que nos ocupa), dice en su apartado 5: 'Asimismo, también ha sido motivo de reclamación la exigencia de contratación, con ocasión de la concesión de un préstamo hipotecario, de un seguro de vida a prima única por todo el periodo de vida del préstamo hipotecario, que es cargada al prestatario y tomador de la póliza mediante un incremento del capital prestado. En estos con tratos el beneficiario es la entidad prestamista. Se observa que esta práctica se está extendiendo en el mercado, siendo una actuación que es considerada por el Servicio de Reclamaciones como inadecuada y, en ciertas ocasiones, claramente abusiva'. Las quejas no son aisladas, y también en el Informe del año 2007 hace alusión al expediente NUM000: 'Falta de rigor informativo sobre el método de cálculo del valor de rescate en un seguro de vida'.

Si la mediadora de seguros opera a través de las sucursales de la entidad prestamista ha de asumir las obligaciones derivadas de la comercialización del producto, más cuando pertenecen al mismo grupo empresarial; y en este caso no consta cómo se negoció el seguro , si se ofreció al demandante la posibilidad de contratar otro tipo de seguro con otra forma de pago de la prima, menos costosa pues además se abonaba con parte del capital, ni que se ofreciera información sobre los criterios de cálculo del valor de rescate, etc.'.

C) No se cumple con el supuesto previsto en la cláusula, esto es, no es cierto que el valor de tasación (de 387.874 y 26.211,67 euros), no cubra el 80% del capital prestado de 215.600 euros, sino que lo supera ampliamente, y más cuando en la propia escritura se dice que la hipoteca anterior está cancelada. Con ello se evidencia que se trata de una estipulación que el Banco prestamista incorpora de forma indiscriminada en sus contratos, sin negociación y por tanto constitutiva de condición general, cuya abusividad deriva de ser contraria a la buena fe entrañando desequilibrio en las respectivas obligaciones (art. 82 TRLGDCU) al imponer la contratación de un seguro innecesario, por no concurrir el supuesto que lo justificaría según el texto de la propia estipulación que lo regula. Además, desde una perspectiva contractual general, independientemente de la condición de consumidor del prestatario, el contrato de seguro carecería de causa, si la que se expresa en el contrato es falsa. En este sentido la SAP de Navarra de 21 de febrero de 2021'.

En el presente caso, como en aquel, no se ha traído al proceso la póliza de seguro; no existe prueba que acredite una negociación individualizada sobre quien asumiría el coste de su contratación y la cantidad prestada (126.000.- euros) es inferior al 80% del valor de tasación de la finca (241.920.- euros).

CUARTO.- Al desestimarse en su integridad el recurso, procede imponer las costas procesales devengadas en esta alzada a la parte demandada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

QUINTO.- Asimismo y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, en su apartado 9, se declara la pérdida del depósito para recurrir constituido por el apelante, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.

En atención a lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca

Fallo

Que DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE el recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales DOÑA MARIA CARMEN GAYÁ FONT, en representación de UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS S.A., contra la Sentencia de fecha 4 de marzo de 2021, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 17 de Palma, en los autos de Juicio Ordinario número 852/20, de que dimana el presente Rollo de Sala, CONFIRMAMOS los pronunciamientos que la resolución impugnada contiene, con expresa imposición de las costas procesales devengadas en esta alzada a la parte apelante y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Información sobre recursos.

Recursos.- Conformeal art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentenciasdictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesalpor el recurso de casación,por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.-Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección quinta de la Audiencia Provincial nº 0501, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.