Sentencia CIVIL Nº 97/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1425/2019 de 11 de Febrero de 2022

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.014.00.2-2017/0004317

Recurso de Apelación 1425/2019 SRA. HERNÁNDEZ

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 04 de DIRECCION000

Autos de Familia. Divorcio contencioso 457/2017

Apelante/Demandado:Dº. Carlos José

Procurador:Dº. Ricardo Ludovico Moreno Martín

Apelada/Demandante:Dª. Patricia

Procurador:Dº. Rodrigo Pascual Peña

Ponente: Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández

SENTENCIA Nº 97/2022

Magistrados:

Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández

Ilma. Sra. Dª. Mª del Pilar Gonzálvez Vicente

Ilmo. Sr. Dº. José María Prieto y Fernández-Layos

________________ ______________ __/

En Madrid, a 11 de febrero de 2.022.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre DIVORCIO seguidos bajo el nº 457/2017, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000, entre partes:

De una como apelante, Dº. Carlos José, representado por el Procurador Dº. Ricardo Ludovico Moreno Martín.

De otra como apelada, Dª. Patricia, representada por el Procurador Dº. Rodrigo Pascual Peña.

Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente Ilma. Sra. Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 12 de julio de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando sustancialmente la demanda formulada por el procurador Don Rodrigo Pascual Peña en nombre y representación de Doña Patricia contra Don Carlos José debo acordar y acuerdo la disolución por divorciodel matrimonio canónico contraído por Don Carlos José y Doña Patricia el día 26 de agosto de 2006 en DIRECCION001 (Madrid), con todos los efectos legales, acordando las siguientes medidas:

1.-La guarda y custodia de los menores, Yolanda y Alfonso, hijos comunes del matrimonio, se atribuye a la madre, siendo la patria potestad compartida.

2.-El uso y disfrute del domicilio familiar, sito en la CALLE000, nº NUM000, de la localidad de DIRECCION001 (Madrid), y de su ajuar, se atribuye a los hijos menores comunes y a la madre Doña Patricia.

3.-Como régimen de visitas a los hijos menores comunes por parte del padre se acuerda, el de fines de semana alternos, desde las 10:00 horas del sábado hasta el domingo a las 20:00 horas con recogida y entrega en el domicilio familiar. Los puentes o festivos unidos a los mismos se disfrutarán con el progenitor al que corresponda dicho fin de semana. Igualmente el padre podrá estar en compañía de sus hijos, como régimen mínimo, una tarde entre semana, a falta de acuerdo los miércoles, desde la salida del colegio, con recogida en éste, y hasta las 20:00 horas con entrega en el domicilio de la madre (se deja al libre acuerdo de los padres que dicho día pueda cambiar o que sean dos a la semana). Los hijos también estarán en compañía del padre la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, (las de Navidad se dividen en dos periodos desde el inicio de las vacaciones escolares hasta el 31 de diciembre a las 14:00 horas y desde esa fecha al día anterior al comienzo de las clases a las 20:00 horas; las de Semana Santa por mitad y las de verano por mitad desde el siguiente día a la finalización del curso hasta el 31 de julio a las 20:00 horas el primero y desde esa fecha hasta el día antes al inicio del curso a las 20:00 horas el segundo) correspondiendo la elección en los años pares a la padre y los impares a la madre en caso de discrepancia, sin perjuicio igualmente de otro acuerdo al que puedan llegar los padres.

4.-El padre en concepto de alimentos abonará mensualmente a sus hijos la cantidad de 1.000 euros (500 euros por cada uno de los hijos), que se actualizará anualmente conforme a la variación que experimente el Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística. La primera actualización se efectuará el 1 de enero de 2020. Dicha cantidad se abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre. Los gastos extraordinarios tales como oftalmológicos, odontológicos o farmacológicos no cubiertos por la Seguridad Social serán abonados por mitad y en los no necesarios se necesitará el consentimiento de ambos progenitores.

5.- Como pensión compensatoria a favor de Doña Patricia se establece la de 400 euros mensuales durante dos años.

Todo ello sin que proceda hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales.

Comuníquese esta sentencia, una vez que sea firme, al Registro Civil correspondiente en que conste la inscripción del matrimonio que se disuelve para la correspondiente anotación registral.

Al notificar esta sentencia a las partes hágaseles saber que contra la misma cabe recurso de apelación, a interponer por escrito ante este mismo Juzgado en el plazo de veinte días a partir del siguiente al de la notificación en la forma que dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, fijando domicilio para notificaciones en la sede de la Audiencia Provincial como competente que es para conocer del recurso.

Así por esta mi sentencia de la que se unirá testimonio a los autos dejando el original en el libro de sentencias de este Juzgado, lo pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dº. Carlos José, exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Dª. Patricia, escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 10 de febrero de los corrientes.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de Dº. Carlos José, demandado en proceso de divorcio, interpone recurso de apelación frente a la sentencia recaída en la instancia a 12 de julio de 2.018, interesando de la Sala se establezca un sistema de contactos paternofiliales con los menores de edad Yolanda y Alfonso, hijos comunes de los litigantes, en los términos que especifica en el suplico de su escrito de 17 de octubre de 2.018, al que nos remitimos y damos por reproducido en aras a la brevedad; postula igualmente se contraigan las pensiones de alimentos a su cargo a 400 € al mes por niño respecto de los 500 € mensuales para cada uno de ellos que se establecen en la disentida, y, finalmente, se deje sin efecto la pensión compensatoria reconocida a la ex esposa por desequilibrio.

SEGUNDO.-Al constituir objeto de recurso el régimen de visitas con dos menores de edad, se hace necesario precisar con carácter previo al examen de la problemática sometida a la consideración del Tribunal, que tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste en 'tener a los hijos en su compañía' ( art. 154 CC), se desdobla en dos nuevas funciones:

a) La atribución de la custodia a un progenitor, y

b) El establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro progenitor.

Por tanto los términos 'guarda y custodia' y 'régimen de visitas y estancias' no son sino dos conceptos temporales de la función de tenerlos en su compañía.

De ello se desprende que la convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%, y que en principio la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el progenitor que ejerce las visitas.

Es decir, después de la separación o el divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos, sin que el reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio implique una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no deben relacionarse con el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.

Hay que tener en cuenta que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el art. I61 del CC, no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno, o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio procurando que a los niños no les afecte gravemente la separación.

Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.

Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del 'favor filii' contenido en los art' 92, 93 y 94 CC, que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro régimen de visitas del menor con su padre, que le permite ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura matrimonial.

En ningún caso el derecho de visitas puede ser una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos.

En este sentido, nuestra sentencia de 6 de febrero de 2.002 parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Por tanto, el interés de aquéllos ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que los mismos sufran otros daños que los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos Io más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.

Dicho ello, quiere en esta misma línea añadirse por la Sala que en esta materia de visitas debe atenderse principalmente al interés del menor, principio esencial básicamente en aplicación del artículo 39.3 de la Constitución Española. Como dice en su preámbulo la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30 de noviembre 1990, en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen por las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, se atenderá, como consideración primordial, al interés superior del niño (expresión esta que se repite reiteradamente a lo largo del texto), asegurándole la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres (artículo 3).

Debe recordarse en relación con el régimen de visitas, por un lado, que el principio dispositivo resulta muy relativizado en esta materia por expresa disposición del art.751 LECV, y, por otro, que entiende la mayoría de la doctrina, a la vista del contenido de los arts. 39.3 de la Constitución Española, 94 y 160 esencialmente del Código Civil, que el derecho de visita del progenitor a sus hijos no convivientes con él, y, con carácter más general, el de comunicación con los mismos, se integra, como propio derecho de la personalidad, en el ámbito del deber asistencial, de contenido puramente afectivo y extrapatrimonial, que corresponde naturalmente a los padres respecto de sus hijos. Al respecto, la S.T.S. de 30-4-1991, se cuida de señalar que las recíprocas vinculaciones que constituyen la vida familiar pertenecen a la esfera del Derecho Natural, del que es evidentemente consecuencia ineludible la comunicabilidad que debe existir entre padres e hijos, una de cuyas manifestaciones es el derecho de los padres a ver a sus hijos menores, y ello aunque no ejerzan la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 160 del Código Civil. Tal naturaleza determina la imposibilidad de abandono, renuncia, prescripción por no uso, de transacción y compromiso, o de delegación de su ejercicio a un tercero.

Consciente el legislador de la delicadeza de la presente materia, reacia a una minuciosa reglamentación positiva, se conforma con establecer como criterio básico para la adopción de cualquier medida que pueda afectar a los menores, el interés o la conveniencia de los mismos. Interés que, como también reconoce el legislador, puede chocar con la postura o pretensión de alguno de los progenitores, abdicando el mismo o imponiendo un reto incondicionado, primándose pese a ello, en todo caso, el goce del derecho, al objeto de que, en la medida de lo posible, puedan cumplirse los fines asignados al núcleo familiar. En este sentido el derecho de visita incluye además de la visita propiamente dicha, la comunicación y la convivencia, concediéndose al Juez la regulación de los períodos de desarrollo de esta, frecuencia de la segunda así como lugar, modo y tiempo, expresado en fechas y horas, de práctica de la primera.

La doctrina es igualmente consciente de que el ejercicio de derecho de visitas, exige una colaboración de ambos progenitores presidida por el principio de la buena fe, gravitando sobre el progenitor que tiene al menor bajo su guarda el deber de comunicar al otro los cambios de domicilio, su estado de salud, el horario de asistencia al centro educativo, sus restantes actividades extraescolares, y, en general, cualquier situación de hecho que pueda impedir o dificultar su ejercicio; no pudiendo el titular del derecho, en justa correspondencia, ejercerlo de modo intempestivo, inapropiado o inadecuado a las circunstancias del caso, propiciando gastos, molestias extrañas o sacrificios no ordinarios al progenitor conviviente con el menor. Como se desprende de lo expresado, el derecho que estudiamos no es incondicionado en su ejercicio sino subordinado exclusivamente al interés y beneficio del hijo ( STS 21-7-1993 ) pues, como señala el art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, en cuantas medidas hayan de tomar los Tribunales con respecto a los menores, 'la consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño'; estableciendo la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor, reformada por L.O. 8/2.015, como principio general que debe informar su aplicación. 'el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir interés que debe referirse al desarrollo libre e integral de su personalidad, tal como señala los arts. 10 de la C.E. así como a la supremacía de todo cuanto le beneficie más allá de las apetencias personales de sus padres, tutores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural y entre ellos, desde luego, el derecho a no ser separados de cualquiera de sus progenitores salvo que sea necesario al interés del menor.

Tal interés, dado su carácter genérico y difuso, debe materializarse y determinarse a través de una valoración Judicial que debe tener como límites: la racionalidad en la apreciación de los hechos y la protección del bienestar espiritual y material del menor; atribuyéndose, por ello, al Juzgador, como antes hemos recogido, amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación convivencia y visitas, así como para resolver en cada caso y momento concreto lo más conveniente para el menor: Esa resolución sería siempre de manera eventual y nunca definitiva, precisamente para poder modificar la solución acordada según las cambiantes circunstancias, el modo y manera en que vayan evolucionando las relaciones parentales (así STS de 22-5-1993, que a su vez cita la de la propia Sala de 9-3-1989 ) a virtud de la gran plasticidad de las actividades y comportamiento del ser humano, características de una realidad más rica que cualquier elucubración jurídica, a la que el Juzgador debe procurar dar la solución más idónea y proporcionada a los intereses puestos en juego, sobremanera el mantenimiento de la relación efectiva con ambos progenitores, evitando al menor (ex art. 158.3 del Código Civil ) los evidentes perjuicios que se su falta se derivarían para el logro de un adecuado desarrollo de su personalidad en sazón. Es decir, el régimen de vistas debe de compaginar el adecuado sistema de relación del menor con ambos progenitores y el propio beneficio del menor.

TERCERO.-Sentado lo precedente, a la vista de las actuaciones, examinadas detenidamente, es factible anticipar la procedencia de la parcial estimación del concreto motivo de recurso referido a las visitas, para acordar, como se verificara en la parte dispositiva de la presente resolución, que, en coyuntura de desacuerdo, las comunicaciones de fines de semana alternos, concluirán los días lunes a las 19:00 horas, con entrega de los menores en el domicilio de estos, con supresión de la intersemanal de los miércoles; en lo restante no ha lugar a lo postulado por cuanto luego se razonara.

En efecto, tal y como se especifica por el apelante, la actora en el escrito generador del proceso, suplico contactos intersemanales los días lunes hasta las 19:00 horas y desde la salida del colegio, por lo cual, habida cuenta la duración de los de fines de semana alternos a consecuencia de las necesidades laborales del padre, se considera conveniente a Yolanda y Alfonso, en situación de absoluta normalidad de todos los afectados, en ausencia de desajuste, patología o indicador negativo, una mayor amplitud de tiempo a disfrutar con el no custodio en estos, como beneficioso en aras a garantizar el mantenimiento del vínculo afectivo y apego a la figura de la que se ven los descendientes privados en lo cotidiano por razón de la ruptura de sus progenitores, de cuya referencia también precisan para la consecución de la plena estabilidad en todo orden, familiar, escolar, social, y para su crecimiento como personas, conciliando así todos los intereses en juego, no siendo compatible la visita de los miércoles con la jornada laboral de Dº. Carlos José.

Con la precisión que aquí hacemos, el sistema de contactos diseñado en la instancia avala positivamente a Yolanda y Alfonso la fluidez de la relación, sin que proceda contemplar otras cuestiones como posibilidad de modificación previo aviso con 48 horas de antelación, en cuanto pueda generar incertidumbre a los menores y frustrar las expectativas que se hayan generado en orden a la efectividad de las comunicaciones; como tampoco las restantes, ya en orden a intersemanales de martes y jueves, que pueden resultar excesivas imponiendo un continuo trasiego de los menores, o división de veranos por quincenas, a la edad de estos niños, impidiendo una organización y planificación de vacaciones en periodos más extensos, o de las de Semana Santa, o de fechas señaladas.

Debe tenerse en consideración que los regímenes de visitas se fijan en el ámbito judicial siempre desde lo general, esto es, de lo que se considera beneficioso para la mayoría de las familias, en aras a asegurar el mantenimiento del vínculo afectivo y apego al no custodio, siendo en todo caso de mínimos, o lo que es lo mismo, se regula tan solo lo indispensable al fin dicho, sin judicializar la totalidad de la problemática, ni hacerla extensiva a todos, a cada uno y a los más nimios detalles, como pretende el padre con las cuestiones antes indicadas, y sin que sea dable inflexibilidad que derive de quedarse en la literalidad de las palabras si concurrieren factores que justifiquen otros criterios de desarrollo, a los que ahora no se puede responder, pues dependerán en exclusiva de la casuística, debiendo en todo lo que no venga previsto, en lo que sea marginal o exceda de la sentencia, invitarse a los adultos al diálogo y consenso, alcanzando extrajudicialmente cuantos pactos consideren oportunos al respecto, en exclusivo interés y beneficio de Yolanda y Alfonso, sus propios hijos.

Además, para la concreción de los regímenes de visitas, se atiende siempre al superior interés de los menores, al que se da prevalencia frente a los de sus progenitores, aun siendo legítimos, y en este caso, lo postulado por Dº. Carlos José en lo restante, no se solicita en beneficio de los comunes descendientes para garantizar que estos gocen de la adecuada referencia de la figura paterna, sino en el exclusivo del padre, de hacer prevalecer su criterio particular, opinión, o por razones de oportunidad...etc., que no redundan en pro de los niños, a cuyo superior interés han de quedar subordinados, debiendo ser él quien se organice articulando en su caso mecanismos de sustitución a su alcance, o procurando conciliar vida laboral y familiar, y todo ello sin perjuicio, como se dijo, de que se actúe con flexibilidad, consensuando los adultos.

CUARTO.-El motivo de recurso referido a la cuantía de las pensiones de alimentos no puede correr igual suerte que el anterior, viniendo abocado al fracaso, con lógica confirmación de la sentencia apelada en este punto, al considerar la Sala modulada la fijación de aportación que determina el Juez 'a quo' en beneficio de Yolanda y Alfonso, como proporcionada a la respectiva capacidad económica de cada progenitor obligado y necesidades de los alimentistas, de conformidad con la doctrina legal y jurisprudencial en la materia, reiterada en señalar:

'Que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad'; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142, 144, 146 y 147 del Código Civil, la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe'; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro; cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas.'

En efecto, las necesidades de los hijos comunes han de ser entendidas en los términos del artículo 142 del Código Civil, a cuyo tenor:

'Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica.

Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.

Entre los alimentos se incluirán los gastos de embarazo y parto, en cuanto no estén cubiertos de otro modo.'

Conforme a dicho precepto, las necesidades de Yolanda y Alfonso no resultan por ningún motivo inferiores a las de cualquier persona de sus mismas edades, de donde habremos de partir de las comunes ordinarias y básicas de cualquier persona, así, la instrucción y formación, aun devengándose en 10 meses al año, abarca los consiguientes de matrícula, cuota, comedor escolar, uniformidad y otras ropas de colegio y deportivas, libros y material escolar, excursiones y salidas que se proyecten por el centro, actividades extraescolares o clases de apoyo o refuerzo que necesiten recibir de no considerarse extraordinario, ...etc.

El concepto de alimentos no se agota en dicha formación, sino que es más amplio, pues habrán de considerarse los precisos para alimentación en el aspecto meramente nutricional, vestido, calzado, higiene, ocio, médico y medicinas en lo que tampoco constituya extraordinario y no venga cubierto por el sistema sanitario público de la Seguridad Social, así como alojamiento, que engloba los de suministros y demás de mantenimiento de la vivienda que se ocupe, si bien estos en promedio y a prorrata, en función del número de moradores.

Consecuentemente con ello, 500 € al mes para cada hijo es contribución modulada a todas las necesidades vistas, entendidas conforme definición que de las mismas nos ofrece el Código, sin que pueda calificarse en modo alguno de desorbitada ni excesiva, máxime habida cuenta el nivel de vida de la concreta familia que nos ocupa, del que ha de hacerse participe a los hijos, debiendo procurar el padre que no descienda para ellos notoriamente tras la ruptura.

La capacidad económica del no custodio, su caudal y medios, han sido correctamente evaluados por el Juez 'a quo', puesto que Dº. Carlos José dispone de ingresos regulares, periódicos y estables que le permiten destinar todos los meses 1.000 € en beneficio de sus hijos, sin grandes sacrificios y sin demérito del propio sustento, a la vista de sus declaraciones al I.R.P.F. obrantes a los folios 26 y siguientes, 73 y siguientes y 130 y siguientes de autos, a los que nos remitimos y damos por reproducidos en aras a la brevedad.

Por lo demás, la custodio ya contribuye a los alimentos de manera directa, material y efectiva, con atenciones personales, incluso económicamente, habida cuenta el nivel de vida de la familia que nos ocupa, medio en este caso, y el elevado coste de la vida, dando cumplimiento a la obligación proporcional que le viene impuesta en los artículos, entre otros, 110, 143 y siguientes, y 154.1, todos ellos del Código Civil, de aplicación al supuesto de autos.

Procede por todo lo expuesto la anunciada confirmación de la sentencia de instancia en materia de alimentos, al no advertirse error de valoración del material probatorio obrante en autos, ni de aplicación o interpretación de la normativa en vigor, y no resultando las inferencias del Juez 'a quo' absurdas, arbitrarias o contrarias a las reglas de la más elemental lógica humana.

Permítasenos precisar que tanto la necesidad como la capacidad económica, son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez 'a quo', facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y base de proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil.

Baste como evidencia de la modulación y proporcionalidad de la decisión de instancia, el hecho de que el Ministerio Fiscal, quien interviene necesariamente en este tipo de procesos por afectar a menores de edad ( artículo 749.2 de la L.E.Civil), en cuyo exclusivo beneficio, por cierto, lo hace; con total imparcialidad y objetividad, ahora en la alzada se opone al recurso en su escrito de fecha 22 de mayo de 2.019, sin duda por entender que 500 € al mes por hijo es contribución que ampara suficientemente los superiores intereses de Yolanda y Alfonso.

QUINTO.-En lo que respecta a la pensión compensatoria, considera la Sala atendible la pretensión del apelante para acordar no haber lugar al establecimiento de pensión compensatoria, toda vez que en la instancia no acredito con la debida seriedad y rigor Dª. Patricia, en quien recae en exclusiva el onus probandi o carga de la prueba ( artículo 217 de la L.E.Civil), desequilibrio que le haya generado la ruptura por divorcio, entendido en términos del artículo 97 del Código Civil, esto es, como empeoramiento en su situación económica anterior en el matrimonio en relación con la posición de Dº. Carlos José, quiebra que en modo alguno ha interferido negativamente en su devenir laboral.

No ha sido tan prolongada la duración del matrimonio y de la convivencia, pues se contrajo en el año 2.006; no consta una pasada dedicación de Dª. Patricia a la familia y a los hijos significativamente superior a la de Dº. Carlos José, sino similar, cada uno en función de sus propias posibilidades laborales, cuando resulta que la entonces esposa también trabajo, habiéndose atendido las necesidades del núcleo y cargas por uno y otro en proporción a sus ingresos respectivos, tal y como reza la cláusula tercera de la escritura de fecha 6 de septiembre de 2.010, documento que obra a los folios 158 a 164 de autos, al que igualmente nos remitimos y damos por reproducido en lo sustancial.

Dª. Patricia ha venido realizando actividad retribuida antes del matrimonio, también durante el mismo y después de producida la separación de hecho, concatenando relaciones laborales sucesivas, alternadas en su caso con la percepción de la correspondiente prestación de desempleo, situación en la que, si quedo tras el dictado de la sentencia combatida, fue debido a causas por completo ajenas al matrimonio, a la quiebra del mismo y al ex marido.

Su juventud es innegable, goza además de perfecto estado de salud, y no padece enfermedad invalidante, ni tiene reconocida discapacidad ni minusvalía, dispone de experiencia indudable y de tiempo suficiente para completar cotizaciones, lo que le permitirá en su día acceder, una vez rebase la edad laboral, a pension por jubilación del sistema público de la Seguridad Social en igualdad de condiciones que Dº. Carlos José, y es en el presente autosuficiente y capaz de atender con dignidad su propio sustento, sin nada precisar del ex marido, a quien, por cierto, no le une ya vínculo alguno.

Consta además que dispone de 6.447 participaciones sociales de titularidad privativa de la entidad DIRECCION002., mercantil de tamaño medio dedicada a la compraventa y alquiler de bienes inmobiliarios por cuenta ajena, de lo que guardo silencio en el escrito generador del proceso, como lo hace en el de oposición al recurso, cuando en buena lógica generaran beneficios e ingresos.

A mayor abundamiento, al haberse otorgado capitulaciones matrimoniales, desde septiembre de 2.010 cada consorte ha venido disponiendo del patrimonio propio, sin hacer de lo suyo participe al otro.

En definitiva, más allá de conjeturas, hipótesis o suposiciones que se quieran hacer con mayor o menor fundamento, no puede afirmarse en el supuesto de autos que sin duda de ninguna especie Dª. Patricia haya experimentado desequilibrio por su divorcio, que, reiteramos, no ha incidido negativamente en su trayectoria profesional, y dándose la circunstancia de que también para Dº. Carlos José la ruptura implica empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio.

Por todas las razones expuestas, no ha lugar a reconocer pensión compensatoria en favor de Dª. Patricia, al no acreditar desequilibrio derivado del divorcio; cualquier diferencia económica que pueda apreciarse entre los ex consortes, será ajena por completo al matrimonio, a la ruptura, a la dedicación a la familia o al ex esposo, por lo que no puede dar lugar a pensión compensatoria en previsiones del artículo 97 del Código Civil.

La pensión compensatoria en este caso no obedece a las previsiones que se contemplan en el artículo 97 del Código Civil, en cuanto el destino o finalidad de este beneficio, no es otro que colocar al consorte desfavorecido con la quiebra del matrimonio, en igual situación frente al empleo o medios de obtención de recursos, en que se encontraba antes de contraerlo, situación en la que ya se encuentra Dª. Patricia, recordando que, conforme reiterada doctrina jurisprudencial, la pensión compensatoria no es de automática concesión a la separación o al divorcio, ni un mecanismo igualatorio de economías dispares, siendo su finalidad evitar en la medida relativa que se infiere de las medidas cuantificadoras que tal precepto contempla, que la separación o la disolución por divorcio, del matrimonio, origine a uno de los consortes una situación de desequilibrio que se reputa injusto, en méritos a la concurrencia de dos índices condicionantes comparativos, uno temporal en su naturaleza, pues el que postula tal derecho ha de estar en posición de inferioridad económica respecto de la que disfrutaba antes en el matrimonio, y de carácter personal la otra, cuando además es imprescindible que la posición económica del beneficiario en potencia, sea de inferior nivel a la del otro consorte, debiendo influir ambos condicionamientos, y sin que pueda bastar uno solo para el nacimiento del derecho regulado en el respectivo precepto; condicionantes o presupuestos que no pueden presumirse, por cuanto los mismos han de quedar sometidos a la doctrina general del onus probandi, sin alteración ni privilegio alguno ( art. 217 de la L.E. Civil, anterior 1.214 del C.C.).

Procede en definitiva la estimación de la pretensión que nos ocupa, para declarar no haber lugar a pensión compensatoria en beneficio de la ex esposa y con cargo a Dº. Carlos José, suprimiendo la reconocida en la instancia, como se verificara en la parte dispositiva de la presente resolución, recordando que la mayor parte de las separaciones y divorcios tienen una incidencia negativa en la economía de ambos cónyuges y es imposible equilibrar aritméticamente la situación de uno y otro con la tenida en periodo de convivencia, por ello, la mayoría de la doctrina al hilo de lo que antecede, afirma que el reequilibrio no tiene que suponer una igualdad entre los patrimonios de los dos, sino hallarse cada uno de ellos de forma autónoma en la posición económica que le corresponde según sus propias actitudes y capacidades para generar recursos económicos.

SEXTO.-Al ser estimado parcialmente el recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la L.E.Civil.

SEPTIMO.-La estimación parcial del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dº. Carlos José frente a la sentencia de fecha 12 de julio de 2.018, recaída en juicio de divorcio seguido contra aquel por Dª. Patricia bajo el número 457/2.017, ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de los de DIRECCION000, Madrid, debemos REVOCAR y REVOCAMOS también en parte meritada resolución, ACORDANDO:

1º.- En coyuntura de desacuerdo, las visitas de fines de semana alternos entre Dº. Carlos José y los menores de edad Yolanda y Alfonso, concluirán los días lunes a las 19:00 horas, con entrega de los niños en el domicilio de estos, quedando suprimidas las comunicaciones intersemanales de los miércoles.

2º.- No ha lugar al reconocimiento de pensión compensatoria, por desequilibrio, en beneficio de Dª. Patricia y a cargo de Dº. Carlos José.

Se confirma en lo restante la sentencia apelada, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Hágase devolución del depósito constituido para recurrir en apelación.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1425-19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.