Sentencia CIVIL Nº 970/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 654/2016 de 30 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimocuarta

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020

Tfno.: 914936211

37007740

N.I.G.:28.065.00.2-2014/0002499

Recurso de Apelación 654/2016

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 06 de DIRECCION000

Autos de Divorcio Contencioso 68/2015

APELANTE::D./Dña. Marí Trini

PROCURADOR D./Dña. MARIA SONSOLES DIAZ-VARELA ARRESE

APELADO::D./Dña. Abilio

PROCURADOR D./Dña. MARTA ISLA GOMEZ

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Dª MARIA JOSEFA RUIZ MARIN

SENTENCIA Nº 970

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilma. Sra. Dª María José de la Vega Llanes

Ilmo. Sra. Dª MARIA JOSEFA RUIZ MARIN

En Madrid, a treinta de noviembre de dos mil dieciséis

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Divorcio, con el nº 68/2015, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de DIRECCION000

De una, como apelante, Dª Marí Trini , representada por la Procuradora Dª Sonsoles Díaz-Varela Arrese

Y de otra, como apelado, D. Abilio , representado por la Procuradora Dª. Marta Isla Gómez

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA JOSEFA RUIZ MARIN.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Que en fecha 18 de diciembre de 2015, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de DIRECCION000 , se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada a instancia del Procurador D. FELIX GONZALEZ POMARES, en nombre y representación de Dª Marí Trini , contra D. Abilio , representado por la Procuradora Dª Mª ANGELES LUCENDO GONZALEZ, al que consta acumulado el procedimiento 110/2015 seguido a instancias de D. Abilio contra Dª Marí Trini con igual representación, en cuyos autos ha sido parte el Ministerio Fiscal, debo declarar y declaro la disolución del matrimonio contraído entre Dª Marí Trini y D. Abilio por divorcio, con todos los efectos inherentes a dicha declaración, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas.

1º.- El hijo menor de edad Julián , quedará bajo la patria potestad conjunta de ambos progenitores, si bien corresponderá la guarda y custodia a Dª Marí Trini .

2º.- Se establece un régimen de visitas a favor de D. Abilio respecto de su hijo consistente en de fines de semana alternos desde la salida del colegio los viernes hasta el lunes en el que deberá llevarlo al colegio.

Las semana cuyo fin de semana no corresponda al padre podrá tener a Julián dos las tardes intersemanales, martes y jueves, recogiéndolo del colegio, durmiendo en su cas y llevándolo al colegio al día siguiente.

La semana que tenga atribuido D. Abilio el fin de semana solo disfrutará de la tarde de los martes, en los que recogerá al menor del colegio restituyéndolo el miércoles por la mañana.

En caso de existir un puente escolar que coincida con el fin de semana que corresponde al progenitor no custodio, éste recogerá al menor a la salida del colegio del último día lectivo y lo llevará nuevamente al colegio el primer día lectivo.

El día de la madre corresponderá al menor pasarlo en su compañía, correspondiendo al Sr. Abilio el día del padre. Este día tendrá preferencia sobre el reparto de fines de semana.

En cuanto a las vacaciones escolares de Navidad, de Semana Santa y de verano del menor, corresponderán por mitad a ambos progenitores, correspondiendo el primer periodo los años pares a la madre y los impares al padre.

En el día de Reyes, unido al segundo periodo de las vacacionales escolares, será disfrutado por ambos progenitores, de tal manera que el progenitor que no tenga consigo al niño podrá recogerlo en el domicilio en el que se encuentre a las 11'30 horas, y devolverlo a las 20'00 en el mismo domicilio.

Los días festivos intersemanales que no sean puentes, se repartirán del forma alternativa entre ambos progenitores, correspondiendo el primero de ellos a la madre, recogiendo al menro en el domicilio a las 10'00 de la mañana, y devolviéndolo a las 20'00 horas.

3º.- D. Abilio deberá contribuir al levantamiento de los gastos familiares y a alimentos en la cantidad de 800 € mensuales. Esta suma deberá incrementarse conforme al IPC que publica el INE u organismo oficial que deba sustituirle. La pensión se pagará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe Dª- Marí Trini .

Los gastos extraordinarios serán abonados por D. Abilio en un 70% y por Dª Marí Trini en un 30% debiendo incluirse dentro del concepto de gastos extraordinarios, los derivados de la adecuada atención sanitaria del hijo común que no estuvieran cubiertos por seguro médico alguno, pero siempre que sean necesarios; así como aquellos correspondientes a la adecuada formación académica del menor como actividades extraescolares, siempre que hayan sido previamente consensuados por ambos progenitores, y en caso de desacuerdo aprobados por la autoridad judicial.

4ª.- Se atribuye a Dª Marí Trini el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en la CALLE000 , NUM000 de DIRECCION000 . A ella le corresponde hacer frente de las cuotas de comunidad y demás gastos derivados de su uso.

5º.- Se atribuye el uso y disfrute del vehículo Land Cruiser matrícula .... CMF a Dª Marí Trini , y a D. Abilio , la moto, y un Renault Scenic, cada una de las partes abonará los gastos relativos a dichos vehículos cuyo uso se atribuye, tales como seguros, reparaciones, etc.

7º.- No ha lugar a la fijación de Pensión compensatoria a cargo de D. Abilio .

8º.- D. Abilio y Dª Marí Trini deberán abonar en un 50% los gastos derivados de la propiedad de la vivienda sita en la CALLE000 , nº NUM000 de DIRECCION000 , así como los impuestos, tasas y arbitrios que ahora o en el futuro pudieran gravar dicha vivienda tales como el IBI, tasas de basuras, seguros obligatorios de incendios, etc.

TERCERO.-Notificada la anterior resolución se preparó e interpuso recurso de apelación por la representación de Dª Marí Trini , al que se opuso la contraria en los términos que constan en escritos obrantes en autos.

Mediante auto de fecha 8 de junio de 2016, se señaló el día 30 de noviembre de 2016, para deliberación, votación y fallo.

CUARTO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-1-. Se recurre la resolución dictada por el juzgado de primera instancia 6 de DIRECCION000 en fecha 18 de diciembre del 2015.

SEGUNDO.- Por la representación de la Sra Marí Trini , se interpuso recurso de apelación alegando una errónea valoración de prueba, manifestando que los ingresos percibidos por el contrario y sus gastos manifestando que son superiores a los que se mantienen en su declaración de la renta y éste abonó 500 euros más del colegio de motu propio, que supone 1000 euros mensuales, y una vez que fue asesorado dejó de pagar esta cantidad.

Además, es cotitular de varias empresas y sí tiene otros rendimientos aunque no lo pudo acreditar, ya que se requirió el impuesto de sucesiones y solamente hay obligación de pagarlo pero no obligación de inscribirlo en el registro y éste reconoció que había heredado efectivamente de su padre y que vivía con su madre en el domicilio y es increíble que recibiendo esa donación, de su hijo tenga que abonarle una cantidad o alquiler por vivir y se subió las cotizaciones como autónomo y se ha comprado a nombre de una sociedad una vivienda de lujo en DIRECCION001 el día 23 de septiembre 2014 y manifestó que era una inversión y la sociedad no tiene inversiones inmobiliarias y se imputa para gastos personales a la sociedad, porque paga el comedor del menor y en la contestación a la demanda manifestó que estaba exento de comedor, porque su empresa suministraba la comida, y manifestó que era una beca que dio el director y además de su salario en la empresa catering Olmata Oeste sociedad limitada, cobra 75.254 por consejo de administración de una sociedad limitada y son los socios y ambos cobran lo mismo y cobra por las dos empresas 142.741 euros.

Igualmente se alega una infracción del artículo 146 del código civil con indefensión y error en la prueba en relación a la determinación de los gastos, teniendo en cuenta que solamente cuatro de los recibos que presentó son de 428 € y el resto son superiores y con ello no puede hacer frente ni siquiera el colegio siendo sus padres quien se hacen cargo de ello con una subida este año.

Manifestándose de igual modo que si se aplicarán las tablas del Consejo General en el Poder Judicial tendría que abonar la cantidad de 1000 € como pensión de alimentos.

Alegándose igualmente una errónea valoración de pruebas en relación a la pensión compensatoria manifestando que por el hecho de que ésta recibiera un salario con su labor, ello le excluye de la pensión compensatoria cuando es el cónyuge más desfavorecido el que tiene un empeoramiento del nivel de vida por la ruptura, y tiene que hacer frente al 100% los gastos del domicilio, más sus gastos y antes los abonaba el esposo y es que no ha variado su nivel de vida, convive con una nueva pareja sin cargas hipotecarias y los ingresos de la anterior son muy superiores a los que manifiesta conforme se acredita por la documental y su situación es diferente y los salarios de 1934 € en estos más los de la pensión de alimento se hacen 2734 € y con ello debe pagar el domicilio familiar, los gastos escolares, sus gastos de alimentación, vestido y los gastos extraordinarios del hijo y no llega a fin de mes, dado que está en un colegio privado por los gastos que ello conlleva y frente a su salario es como reconoce y no se ha establecido una pensión compensatoria, cuando la diferencia es abismal y además la sentencia hace manifestaciones sobre su no dedicación exclusiva, tiene 44 años y ha contribuido a la actividad del marido y el cuidado de la familia y de los hijos y hace ya casi 23 años que trabajaba para una de las empresas del marido y ha contribuido a su proyección empresarial, era encargada hasta la ruptura y se le ha obligado a vender café en la barra de la cafetería del colegio y aunque el régimen es de gananciales, la empresa estaba en funcionamiento cuando ya contrajo matrimonio y es privativa.

Igualmente se alega una infracción del artículo 283 de la LEC por la inadmisión de pruebas pertinentes, útiles y lícitas, causándole una indefensión.

TERCERO.- Centrado en los anteriores términos del recurso de apelación, en lo que constituye el último motivo del recurso de la infracción sobre la inadmisión de prueba, se remite esta sala a sus resoluciones de fecha 8 de junio de 2016, y de 28 de septiembre de 2016 respectivamente.

En cuanto al primer motivo del recurso, relativo a la pensión de alimentos, la resolución judicial manifestó expresamente que se había solicitado por la parte recurrente una pensión de alimentos en la cantidad de 1000 €, en base a las tablas orientativas del Consejo General del Poder Judicial y el demandado había solicitado 500 € haciendo alegaciones sobre el auto de medidas provisionales que se había fijado en 800 € conforme a la declaración de la renta del año 2013 y a los gastos acreditados y en cuanto la situación de percibir mayores ingresos que los de la nómina, ostentando puestos de dirección en varias empresas, y se manifestaba al entender que el nivel de vida no se ajustaba los ingresos y se sostenían las mismas alegaciones que en medidas provisionales sobre cajas de seguridad, herencia, dinero b, etc para concluir la reproducción de los argumentos anteriormente manifestado en medidas provisionales.

Manifestando igualmente que se había hecho una consulta al punto neutro sobre el progenitor obligado al pago de la pensión de alimentos, manifestando unos ingresos brutos de 67.4860,76 € anuales que coinciden con lo del 2013 y por tanto no constaban más ingresos que lo declarado y los gastos del menor que se había manifestado que se habían incrementado, no se había producido ello en la documentación aportada que suponía 428 € y en cuanto a la posibilidad de dejar de estar becado, es una posibilidad de futuro, que no podía tenerse en cuenta en la actualidad y ratificaba el citado auto de medidas provisionales.

Igualmente es de interés para la resolución del presente el citado auto dictado el día 17 de diciembre de 2014 y a los efectos de la pensión de alimentos se examinan de forma amplia tanto en la situación del demandado como empresario, donde se alegaba que además la nómina tenía ingresos en B, y aportaba fotografías sobre los sobres y tenían la caja de seguridad, dos imposiciones en una entidad bancaria que le rentaban 150 € mensuales y un alto nivel de vida, así como examinaba los gastos del domicilio y los gastos de educación con una media de 421 euros y desestima la petición de alimentos en la cantidad de 2000 € por no ser proporcionada a las necesidades del menor, con una atribución del uso de la vivienda a éste y a la progenitora como modo de contribución y establecía la cantidad de 800 € mensuales.

Esta sala ratifica en su totalidad todas las valoraciones que se hicieron, tanto en el auto de medidas provisionales, como en la resolución, para entender en primer lugar la inexistencia de acreditación de unos ingresos diferentes por parte del progenitor, los que han resultado acreditados en las actuaciones y que la prueba correspondiente y cómo la resolución manifiesta se ha hecho una valoración conforme a la documental aportada, quedando acreditados que los únicos ingresos probados, son los que se manifiestan en la citada resolución, sin ninguna prueba de lo contrario ni contrario a ello.

Por tanto son los expresados en la citada resolución teniendo en cuenta los que obran en (el folio 1758) en cuanto a la consulta integral en el punto neutro en cuanto a los ejercicios 2013 respecto de la anterior y respecto del obligado al pago, en el (folio 1827) relativos al año fiscal 2014.

En relación a los gastos escolares, hay que tener en cuenta lo que constituye los gastos ordinarios de la escolaridad, no conceptos que no tiene la periodicidad, ni el concepto de gastos extraordinarios y sólo propiamente en la opción escolar elegida por los progenitores que coincide con lo manifestado en la resolución sobre estos, se remite esta sala al (folio de 1641) donde se establece los gastos de enseñanza de 4.270 euros, comedor escolar 1.530 euros (no pudiendo cuantificarse estos por lo anteriormente expresado) y otros de seguro escolar, material de aula, colaboración con Unicef, servicios complementarios y carpeta escolar.

Por lo que, en base a lo anteriormente expresado, la cantidad establecida en concepto de alimentos, teniendo en cuenta además como ya se expresó la atribución del domicilio, la cantidad establecida 800 € está adecuada a las necesidades, teniendo en cuenta que los gastos del domicilio ya están contabilizados y los gastos escolares anteriormente expresados, por lo que la citada cantidad debe ser ratificada en su integridad, cubriendo los gastos del menor teniendo se reitera en cuenta la atribución que se hace del domicilio conyugal al hijo menor de edad.

En relación a la petición de pensión compensatoria, se establecía en la resolución y examinaba que había que tener en cuenta la diferencia de ingresos entre ambos y que conforme a la jurisprudencia, la pensión compensatoria no se equiparaban economías ni patrimonios, sino que se trataba de resarcir del daño de una situación de desequilibrio y por ello, concluía que aunque ésta percibía menos ingresos, tenía 43 años, estaba insertada en la vida laboral, incluso antes del matrimonio, permaneciendo sin reducción de jornada tras el nacimiento del hijo y que estaban casados en régimen de sociedad de gananciales y llevaba 23 años trabajando en una de las empresas de la parte contraria y que ello no suponía una dedicación exclusiva al trabajo del marido, en los términos del artículo 97 de la LEC , pues había sido retribuida con sus derechos laborales y con su propia proyección laboral y no consta que se estuviese fraguando su despido, frente al cual tendría opción de instar sus acciones ante la jurisdicción social y ambos progenitores estaban plenamente implicados en el cuidado del menor y que se percibía un sueldo de 1934,93 seguros mensuales y además la atribución del domicilio al hijo y a ésta que estaba y están libres de carga hipotecaria, y no existía ninguna situación de desequilibrio que ser compensada .

Esta sala ratifica en su integridad, todo lo manifestado en la citada resolución en cuanto a la situación expresada en relación a la parte recurrente, teniendo en cuenta que como ella misma se expresa, no se trata de en primer lugar equilibrar economías dispares, sino de examinar si existe o no un desequilibrio producido por la separación.

Evidentemente una persona de 43 años de edad, 44 en la actualidad, que además ya estaba insertada en la vida laboral, antes, durante y después del matrimonio, donde consta acreditado que lleva y reconocido más de 23 años trabajando, aunque sea en unas empresas del marido, y que ésta había sido retribuida conforme a la legalidad vigente por su trabajo, pero no podemos dejar de observar cuál es su realidad laboral, una situación dependiente de su marido o de entidades vinculadas a su marido y que por mucho que en el pasado, en situación de armonía familiar, le han permitido esa incorporación, de futuro ello no está garantizado, y estar a virtud de lo que éste decida y lógicamente en un clima de no armonía familiar, por lo cual sus ingresos dependerán de que éste la mantenga, o no, en las empresas a las que está vinculado.

Por lo que la separación no la coloca en una situación de empleo independiente y suficientemente garantizada en base a lo anterior expuesto, por lo que se establece una pensión compensatoria en la cantidad de 500 euros mensuales revalorizables anualmente, en base a la situación expuesta, si bien, si se produce la pérdida de empleo de ésta en la empresa o se reduzca su salario, se le abonará en este concepto la cantidad que ésta deje de percibir hasta completar la cantidad que recibía por éste, es decir hasta 1900 euros mensuales, revalorizables anualmente conforme al IPC.

CUARTO.-Dada la índole de la materia discutida, no procede hacer una especial condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QueESTIMANDO PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por Dª Marí Trini , representada por la Procuradora Dª Sonsoles Díaz-Varela Arrese, frente a la Sentencia de fecha 18 de diciembre de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 , en autos de Divorcio, con el nº 68/2015 ; seguidos contra D. Abilio , representado por la Procuradora Dª Marta Isla GómezdebemosREVOCAR Y REVOCAMOSen partela citada resolución remitiéndose a los fundamentos antes expuestos, estableciendo una pensión compensatoria de 500 euros y en caso de pérdida de empleo o reducción de salario, se abonará la cantidad que ésta deje de percibir hasta completar la cantidad que recibía por éste, es decir hasta 1900 euros y sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes de las causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, si se dan algunos de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación en fecha , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid, a