Sentencia CIVIL Nº 970/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1819/2017 de 23 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.005.00.2-2016/0004650
Recurso de Apelación 1819/2017
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 06 de DIRECCION000
Autos de Modificación de medidas supuesto contencioso 729/2016
APELANTE: D. Valentín
PROCURADOR: D. NORBERTO PABLO JEREZ FERNÁNDEZ
APELADA: Dña. Lorenza
PROCURADORA: Dña. MARÍA JESÚS BRAVO BRAVO
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez
Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo
____________________________________________________
En Madrid, a 23 de noviembre de 2018.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre modificación de medidas, seguidos bajo el nº 729/2016, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de
DIRECCION000 , entre partes:
De una, como apelante, don Valentín , representado por el Procurador don Norberto Pablo Jerez
Fernández.
De otra, como apelada, doña Lorenza , representada por la Procuradora doña María Jesús Bravo Bravo.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal.
Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 14 de junio de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 se dictó Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando totalmente la demanda interpuesta por D. Valentín contra Dña. Lorenza , declaro no haber lugar a modificar la pensión alimenticia establecida en la Sentencia de Divorcio de Contencioso de fecha 29-09-13 dictada en el procedimiento número 1478/13 por este Juzgado, parcialmente revocada por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22ª, de fecha 10-12-15 dictada en Rollo de Apelación nº 260/15. Y ello con condena en costas a la parte actora.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoseles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de apelación, por escrito ante este juzgado en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación y del que conocería la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid.

Así por esta mi Sentencia, en nombre de S.M. el Rey, lo pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de don Valentín , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Lorenza y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición al recurso presentado.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 22 de noviembre del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Valentín interpuso demanda de modificación de las medidas definitivas fijadas en la sentencia de divorcio de 29 de septiembre de 2014 dictada en el procedimiento seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 6 de DIRECCION000 , parcialmente revocada por la dictada por este mismo tribunal el 10 de diciembre de 2015.

La demanda interpuesta contra Dª Lorenza solicitaba que se dejase sin efecto la pensión alimenticia acordada para las dos hijas menores, Ana María y Blanca , nacidas el NUM000 de 2011 y el NUM001 de 2009, respectivamente, que se había establecido en la sentencia de apelación con un importe de 200 € mensuales, en el marco de un régimen de guarda y custodia compartida, por el desequilibrio económico existente tras la ruptura matrimonial. Alternativamente, se solicitaba que se estableciese la obligación del demandante de soportar de manera directa los gastos extraordinarios de las menores, en concreto los libros, material escolar o actividades programadas. Posteriormente, se amplió el objeto de la demanda a fin de que se declarase que el derecho de uso del inmueble del domicilio conyugal adjudicado a la esposa e hijas comunes finalizase con la liquidación de la sociedad de gananciales.

Dª Lorenza contestó a la demanda interpuesta, oponiéndose a la misma, entendiendo que no se había producido modificación alguna de las circunstancias que pudiese determinar la pretensión formulada por el demandante.

El día 14 de junio de 2017 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de DIRECCION000 que desestimó la demanda condenado en costas al demandante.



SEGUNDO.- Don Valentín interpuso recurso de apelación contra esa sentencia entendiendo que se había interpretado de manera errónea la prueba, por lo que se solicitaba que se acordase la extinción de la pensión alimenticia o, alternativamente, que se estableciesen determinados gastos a su cargo, y en todo caso que se acordase que la adjudicación de uso de la vivienda familiar se extinguiría con la liquidación de la sociedad de gananciales.

Dª Lorenza presentó escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto en el que solicitó la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución dictada en primera instancia.



TERCERO.- El recurso de apelación interpuesto se centra, en primer lugar, en la existencia de una modificación de las circunstancias que justificaría la extinción de la pensión alimenticia establecida en su día en la sentencia dictada por este Tribunal resolviendo el recurso interpuesto contra la sentencia de divorcio de 29 de septiembre de 2014. Pues bien, señala el apelante que la sentencia impugnada valoró la inexistencia de una alteración en sus recursos económicos como fundamento de la pretensión, cuando en realidad se había planteado una demanda de modificación por la modificación de las condiciones laborales y económicas de la parte contraria.

El propio apelante asume en su recurso que su situación no se había visto alterada, por lo que centraba sus alegatos en la mejoría de la situación doña Lorenza , tanto por su estabilidad laboral, como por sus ingresos. Desde el punto de vista de su estabilidad laboral, lo cierto es que eso no determina necesariamente una mejor situación económica, por lo que debe examinarse si sus ingresos se han visto sustancialmente alterados desde que se dictó la sentencia de apelación de este Tribunal.

De la documentación obrante en autos se desprende que sus ingresos medios ya durante el año 2015 alcanzaron los 1919 de euros, con unos ingresos netos anuales, incluyendo prestaciones por desempleo e ingresos salariales, ligeramente superiores a los 23000 €. Esa suma era prácticamente idéntica a la que estaba acreditada como ingresos en el año 2013, con unos ingresos netos de 21250 €, a los que debían añadirse los 1658,43 € de la devolución del IRPF, lo que implicaría una estimación media mensual de 1909,05 €. Puede comprobarse, pues, que los ingresos medios en esos años previos al divorcio y simultáneos con la sentencia de primera instancia y apelación son sustancialmente idénticos.

En cuanto al año 2016, en el que se promovió el procedimiento de modificación de medidas, se desprende de la nómina aportada (folio 286) que el total de ingresos en ese año ascendieron a 25716,98 €, de los que deben restarse las retenciones y deducciones, hasta un total de 20463,11 € netos, es decir, 1730,25 € en promedio mensual, lo que viene a coincidir con la nómina aportada por la propia apelada que recoge 1246,97 € de retribución mensual más 1356,11 € de paga extraordinaria.

En definitiva, del examen de esa documentación se desprende que no se ha producido un incremento de ingresos en relación a los que ella tenía entre 2013 y 2015 y que el hecho de que la sentencia de apelación aluda a la percepción de una prestación por desempleo en un momento puntual y un importe determinado, no debe impedir que se pondere la situación económica de ella en el momento de dictarse la sentencia de divorcio, y la posterior sentencia de apelación, en el año 2015 y la que presentaba, apenas seis meses después, en el mes de junio de 2016 cuando se interpuso la demanda, comprobándose que, efectivamente, mejoró su situación laboral al disponer de una contratación estable, pero sin que ello determinarse una mejora en cuanto a sus ingresos.

Finalmente, en cuanto a la situación suscitaba en el escrito presentado en el trámite de apelación en el que se introdujeron hechos nuevos, señalaba la parte apelante que la situación se había visto modificada al haber sido despedido y encontrarse en situación de desempleo. Sin embargo, ni se han facilitado todos los elementos de hecho necesarios para que ese nuevo escenario pudiera ser valorado en esta resolución, ni se han aportado los documentos oportunos acreditativos de la situación actual. Sin cuestionar que puedan en el trámite de apelación introducirse hechos nuevos suscitados después de la resolución de primera instancia, lo cierto es que es carga procesal de quien introduce esos hechos traer las pruebas documentales necesarias para justificar su nueva situación económica, a la vista del hecho nuevo acaecido. Desde ese punto de vista, lo único acreditado es que hubo un despido disciplinario abonándose una liquidación, y que en el mes de diciembre de 2017 se solicitó una prestación contributiva, sin que se haya informado a este tribunal ni practicado ningún tipo de prueba suplementaria encaminada a justificar qué sucedió desde ese momento, si se reincorporó a la vida laboral, si se mantiene en situación de desempleo o incluso la duración e importe de la prestación reconocida, pues tan solo se aportó un justificante de ingreso de 1114,58 €, fechado el 10 de enero de 2018, todo lo cual resulta claramente insuficiente a los efectos de entender probada una nueva situación económica que haya de ser ponderada en esta resolución, pues se carece de los elementos probatorios necesarios para que pueda ser tenida en consideración en este momento. La ausencia de una documental sobre prestaciones percibidas y reconocidas o la vida laboral actualizada desde la presentación del escrito, cuya prueba correspondía al apelante, impide que esa nueva situación sea tenida en cuenta en esta resolución.

En suma, no se ha justificado una modificación de la capacidad económica del demandante, como él mismo ha reconocido, y la regularización de la situación laboral de la demandada en modo alguno justifica la pretensión, por lo que no puede estimarse el recurso interpuesto, ni en su petición principal ni en la subsidiaria, sin que en tal sentido exista omisión alguna en la sentencia apelada, ya que se desestimó la pretensión de modificar la medida referida a la pensión de alimentos por no haberse probado una modificación de las circunstancias, lo que era predicable tanto respecto de la petición principal, como de la pretensión subsidiaria.



CUARTO.- La parte apelante introduce en su escrito de recurso una segunda petición referida en este caso a que se limite al momento de liquidación de la sociedad de gananciales la adjudicación del uso de la vivienda familiar. En este sentido, la sentencia de divorcio acordó atribuir el uso y disfrute del domicilio familiar a las hijas menores y a la madre, por considerar que era el interés más necesitado de protección.

Se aludía a la precariedad laboral y salarial con un contrato a tiempo parcial de forma que esa situación de mayor vulnerabilidad determinó la atribución del uso de la vivienda, sin que se determinase en ningún caso que estaba limitada a la liquidación de la sociedad de gananciales. La parte demandante reprodujo su petición a través de la solicitud de complemento de sentencia, que fue rechazada en auto de 20 de noviembre de 2014. Pese a ello, no introdujo petición alguna al respecto en su escrito de recurso, de forma que la posterior sentencia de este Tribunal de 10 de diciembre de 2015 mantuvo en este extremo la resolución dictada en primera instancia.

Vuelve a reproducirse la misma petición sin aludir en ningún caso en su demanda a cuáles son las circunstancias que se han visto modificadas que puedan justificar ahora que se límite la atribución del uso de la vivienda ganancial a la disolución de la sociedad de gananciales. En efecto, en su demanda no se hace referencia alguna sobre esta cuestión, y es en escrito posterior presentado ante el juzgado el 27 de junio de 2016 cuando se introdujo una petición suplementaria en el suplico en el sentido de que se declarase que el derecho de uso del inmueble había de ser sólo hasta la liquidación de la sociedad de gananciales. En ningún caso se alude tampoco en este escrito a las razones por las cuales se han visto modificadas las circunstancias ponderadas en la sentencia de divorcio a la hora de atribuir el uso de la vivienda familiar a la demandada y sus hijas, por considerar que era el interés más necesitado de protección.

Se indica en el recurso que no se hace ninguna valoración en la sentencia, lo que justifica la falta de motivación, pero lo cierto es que tampoco en la demanda se introduce ningún tipo de consideración al respecto, limitándose a aportar ese el escrito suplementario que introduce esa petición, que no es sino la reproducción de la misma que se verificó ante el juzgado tras la sentencia de divorcio, que consintió al no ser objeto de recurso alguno en ese momento, pero que no se fundamenta en una alteración de las circunstancias, sino en lo que se considera una omisión cometida cuando se dictó la correspondiente sentencia, que ahora pretender modificarse.

Evidentemente, no es objeto de los procedimientos de modificación de medidas rectificar, complementar o venir a aportar nuevos argumentos a peticiones que ya fueron ponderadas en su momento, sino que tan solo debe ser suscitada la alteración de las medidas definitivas fijadas en la sentencia de divorcio como consecuencia de la modificación de las circunstancias entonces valoradas.

No obstante, y pese a todo lo expuesto, debe ponerse de manifiesto que la adjudicación de uso de la vivienda en el marco de un régimen de custodia compartida estará en cualquier caso supeditada al resultado final del proceso de liquidación. En efecto, como declara el Tribunal Supremo (vid como más reciente la Sentencia de 22 de septiembre de 2017), en los casos de custodia compartida no procede la aplicación del apartado primero del artículo 96, dado que los hijos no quedan en compañía exclusiva de uno solo de los progenitores, debiendo aplicarse por analogía el párrafo segundo de dicho precepto conforme al cual, en defecto de acuerdo de los cónyuges, el Juez resolverá lo procedente. Tal y como señalamos en sentencia de 20 de abril de 2018, cuando se establece un régimen de custodia compartida, gozando ambos litigantes de autonomía económica, lo que excluye la desprotección de la prole sobre tal aspecto habitacional en el futuro, el inmueble quedará sometido, sin limitación alguna, al correspondiente proceso de liquidación, sin perjuicio de los acuerdos anteriores que aquéllos puedan alcanzar sobre venta del inmueble a un tercero, o adjudicación a uno de ellos compensando económicamente al otro.



QUINTO.- El último motivo de impugnación de la sentencia se refiere al pronunciamiento condenatorio en costas. La sentencia de primera instancia desestimó la demanda y condenó en costas. En esta segunda instancia se desestima el recurso, pero se matiza el pronunciamiento en los términos indicados en el párrafo final del anterior fundamento jurídico, por lo que, dadas las circunstancias expuestas y el especial objeto de esta materia, se entiende improcedente la condena en costas, debiendo en tal sentido revocarse la resolución apelada.



SEXTO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al estimarse parcialmente el recurso de apelación, no se hace especial pronunciamiento sobre las costas.

V I S T O S los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Norberto Pablo Jerez Fernández, en nombre y representación de D.- Valentín , contra la sentencia dictada en fecha 14 de junio de 2017, por el Juzgado de Primera nº 6 de DIRECCION000 , en autos nº 729/2016, en los que fueron partes el apelante y Dª Lorenza , representada por el Procurador Dª María Jesús Bravo Bravo, debemos revocar y revocamos esa resolución exclusivamente en cuanto a dejar sin efecto la condena en costas en primera instancia y matizar los términos de la adjudicación de uso de la vivienda, conforme a lo indicado en el párrafo final del cuarto fundamento jurídico de esta resolución. No se hace pronunciamiento sobre las costas causadas en esta instancia.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, devuélvase al Sr. Valentín el depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1819 17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe