Sentencia CIVIL Nº 970/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 1114/2018 de 22 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08071
TEL.: 938294451
FAX: 938294458
N.I.G.: 0800642120168176764
Recurso de apelación 1114/2018-2ª
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Arenys de
Mar
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 710/2016
Cuestiones.- Condiciones generales de la contratación. Nulidad cláusula suelo. Control de
transparencia. Comercialización del préstamo on line.
SENTENCIA núm. 970/2019
Composición del Tribunal:
JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO
Berta Pellicer Ortiz
NURIA BARCONES AGUSTÍN
En Barcelona, a veintidós de mayo de dos mil diecinueve.
Parte apelante: ' Banco Popular Español, S.A.'.
Letrado: Miguel A. Pazos Moya.
Procurador: Francesc Mestres Coll.
Parte apelada: Carlos Daniel .
Letrado: Álvaro Azcárraga Gonzalo.
Procuradora: Eva María Viudez Castro.
Resolución recurrida: Sentencia
Fecha: 7 de febrero de 2018.
-Partes demandante: Carlos Daniel .
Parte demandada:' Banco Popular Español, S.A.'

Antecedentes

PRIMERO. El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: 'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Dª Eva María Viudez Castro en nombre y representación de DON Carlos Daniel contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., DEBO CONDENAR Y CONDENO a BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., a estar y pasar por la siguiente declaración y condena : Debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula incluida en el préstamo hipotecario que vincula a la demandada y a la parte actora cuyo contenido literal es el siguiente: 'las partes acuerdan que, a efectos obligacionales, el tipo resultante de la revisión del tipo de interés aplicable, sea éste el ordinario o el sustitutivo, no podrá ser inferior al 2,25% nominal anual ni superior al 9,75% nominal anual'.

Se condena a la demandada BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. a estar y pasar por las anteriores declaraciones y se abstenga de aplicarla en el futuro a mi representado en sede del referido contrato.

Se condena a la demandada a restituir a la parte actora las cantidades abonadas por ésta de más a la demandada durante el desenvolvimiento del préstamo, como consecuencia de la anterior cláusula, a contar desde la suscripción de la escritura de préstamo hipotecario, incrementada en la que de igual forma se abone de más por la parte demandante a la demandada por el mismo motivo durante toda la tramitación del procedimiento.

Se condena a la demandada a abonar a la parte actora los INTERESES LEGALES de las cantidades a cuya restitución resulte condenada conforme a lo interesado en el presente suplico, considerando el término inicial para su cálculo el día de cada uno de los abonos realizados por la parte demandante. Todo ello con condena a la parte demandada al pago de las costas procesales'.



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito oponiéndose y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 15 de mayo de 2019.

Ponente: magistrada Berta Pellicer Ortiz

Fundamentos

PRIMERO . Términos en los que aparece contextualizado el conflicto en esta instancia.

1. El actor ejercitó una acción de nulidad, por su carácter abusivo, de la cláusula suelo incorporada como condición general al contrato de préstamo hipotecario a interés variable que tiene suscrito con la entidad financiera demandada. Solicitaba la declaración de nulidad de dicha condición del contrato y la condena de la demandada a devolverle las cantidades indebidamente percibidas a su amparo desde el inicio de la vida del contrato, con sus intereses legales, con expresa condena en costas al banco demandado.

2. La parte demandada se opuso a la demanda alegando la validez de la cláusula suelo, al haber sido la misma negociada , así como por superar el doble control de transparencia exigido por la jurisprudencia del TS, teniendo en cuenta especialmente la información facilitada durante la comercialización del préstamo on line.

3. La resolución recurrida estima íntegramente la demanda, con imposición de las costas procesales a la parte demandada , por entender que en el presente caso la cláusula suelo controvertida no pasa el doble control de transparencia, y, además, acoge los efectos que, derivados de la declaración de nulidad, se solicitaban en la demanda.

4 . El recurso que formula la parte demandada se funda en una errónea valoración de la prueba, por lo que se debe revocar la sentencia dictada en la primera instancia, dictando otra en su lugar por la que se declare la validez de la cláusula relativa a los límites de variabilidad de los tipos de interés que consta en el apartado 4 de la cláusula 3 bis) de la escritura de préstamo hipotecario suscrita entre las partes en fecha de 28 de septiembre de 2004, con expresa imposición de costas a la parte actora.

5. La parte actora se opone al recurso y solicita que se confirme la sentencia por sus propios fundamentos, con condena a la recurrente de las costas del recurso.



SEGUNDO. Sobre el control de transparencia de las cláusulas suscritas por consumidores.

Doctrina jurisprudencial.

6. Planteados los términos del debate, la cuestión litigiosa ha de resolverse de acuerdo con los criterios sentados en la reciente sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo, de 9 de mayo de 2013 (ROJ 1916/2013) -a la que se remiten reiteradamente las partes en sus escritos , y la más reciente de 8 de septiembre de 2014 (464/2014 ). En término generales, el Tribunal Supremo recuerda que el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, pueden ser objeto de control por la vía de incorporación, a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 de la LGCGC -'la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez' - y 7 de la citada Ley -'n o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles' (fundamento 201).

7. Junto a ese primer control, el Tribunal Supremo añade un segundo control de transparencia de las cláusulas no negociadas en contratos suscritos con consumidores, que incluye el control 'de comprensibilidad real de su importancia en desarrollo razonable del contrato' (fundamento 215), que se deduce de lo dispuesto en el artículo 80.1 del TRLGDCU, por el que los 'contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente (...) aquellas deberá cumplir los siguientes requisitos: a) concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa; b) accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido'. La sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 consideró que las cláusulas impugnadas, examinadas de forma aislada, cumplían con las exigencias de trasparencia requeridas por el artículo 7 de la LGDC, pero no así las específicas de los contratos con los consumidores, todo ello de acuerdo con las consideraciones que recoge en los fundamentos 217 a 225.

8. Como hemos dicho en sentencia de 12 de noviembre de 2014 (Rollo 410/2013 ), cuyas consideraciones reiteramos en esta resolución, el fundamento del control de transparencia se sitúa por la jurisprudencia en el artículo 4.2 de la Directiva 93/13 , que admite el control de abusividad de una cláusula relativa a un elemento esencial del contrato (excluidas en todo caso las relativas a la adecuación entre el precio y retribución, de una parte, y los bienes o servicios, de otra, que sirven de contrapartida).

9. Ese control de transparencia, entendido como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga jurídica que incorpora el contrato como la carga económica que supone para él, esto es, pueda conocer y prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas que se deriven del contrato y sean de su cargo (STJUE 30 de abril de 2014, apartado 73, y STJUE de 21 de marzo de 2013, C-92/11 , apartado 49).

10. En consecuencia, la exigencia de transparencia, tal y como ha sido entendida por el TJUE y por nuestro TS, no puede reducirse a un plano formal y gramatical sino que debe tener en cuenta todas las circunstancias del asunto concreto, y en particular la información facilitada al consumidor en el momento de celebrarse el contrato, y debe centrarse, además de en el examen de las propias cláusulas, en sus aspectos formal y lingüístico, en la evaluación exacta de las consecuencias económicas de las mismas y en los nexos que puedan tener con otras del contrato.

11. Como se afirma en el voto particular que acompaña a la STS de 8 de septiembre de 2014 , resumiendo con claridad la doctrina del TS sobre el particular, el control de transparencia supone a la postre la valoración de cómo una cláusula contractual ha podido afectar al precio y a su relación con la contraprestación de una manera que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento, alterando de este modo el acuerdo económico que creía haber alcanzado con el empresario a partir de la información que aquel le proporcionó.

Por esa razón el control de transparencia está relacionado no solo con el artículo 80 del Texto Refundido de la Ley General de Consumidores y Usuarios , que regula los requisitos de inclusión, sino que también lo está con el artículo 82 del propio texto legal, que regula el control de contenido o abusividad.

La justificación del control de contenido por la falta de transparencia de la cláusula relativa a un elemento esencial del contrato procede del perjuicio que de la misma se puede derivar para el consumidor a consecuencia de la alteración de la onerosidad o carga económica que se deriva del contrato, que es consecuencia de que se le imposibilitó para elegir conscientemente la mejor de entre las diversas ofertas disponibles en el mercado.

12. En nuestro caso, la exigencia de transparencia se proyecta de forma esencial en la aptitud de la cláusula para hacer comprender al consumidor que, si bien el interés pactado por el préstamo era variable, estaba sometido a un límite importante por debajo del cual no podría bajar, cualquiera que fuera la evolución del mercado y, como consecuencia, del índice al que se hubiera referenciado el tipo variable fijado.

Es por ello por lo que las circunstancias que deben ser tomadas en consideración para analizar la transparencia de la cláusula son diversas y atienden de forma esencial a su ubicación en el contrato o a la información facilitada por la entidad financiera en la oferta comercial realizada o bien en las negociaciones o tratos que las partes llevaron a cabo, tal y como precisa la STS 464/2014 en el apartado 9 de su fundamento segundo.

13. Y precisa el TS en la Sentencia y apartado que acabamos de citar '...la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ello solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia'.

14. En la reciente sentencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo, de 4 de marzo de 2019 ( ROJ: STS 620/2019 - ECLI: ES:TS:2019:620 ), sobre el mismo tipo de contrato y cláusula objeto del presente recurso de apelación, el TS declara que se precisa en estos casos una información precontractual suficiente, que incida en la transparencia de la cláusula suelo predispuesta en el contrato, y que ello reviste una importancia fundamental para que el cliente pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del mismo.

De ahí el Alto Tribunal deriva la exigencia, a su vez, del tratamiento principal que en el curso de la información precontractual deba darse a la existencia y alcance de la cláusula suelo y concluye que, en el caso litigioso, del examen de los correos se desprende que la entidad financiera dio un tratamiento secundario a la cláusula suelo del contrato de préstamo, pues su existencia quedó referenciada en un simple inciso dentro de un extenso cúmulo de menciones y datos de las condiciones generales del préstamo que dificultaban la comprensión efectiva de la realidad resultante, que no era otra que lo efectivamente contratado no era un contrato de préstamo a interés variable, sino un contrato a interés fijo únicamente variable al alza.



TERCERO. Aplicación de la anterior doctrina al caso de autos .Valoración del tribunal.

15. Aplicada la anterior doctrina al presente caso, no resultando discutido que la cláusula litigiosa es una condición general de la contratación, pues no es motivo de la apelación, estimamos, en sentido contrario al criterio de la sentencia apelada, que la cláusula impugnada supera el control de transparencia en el presente caso, pues el conjunto probatorio practicado en autos, que no se limita a la documental que acredita la información precontractual facilitada al cliente a través de correos electrónicos, permite llegar a tal conclusión, en los términos que se pasan a exponer.

Además, con carácter previo, para fundamentar tal pronunciamiento procede exponer algunos antecedentes del presente caso: - En fecha de 28 de septiembre de 2004 se suscribe el préstamo hipotecario que es objeto de las presentes actuaciones por el actor, en el que figuraba cláusula limitativa de la variabilidad del tipo que es objeto de controversia.

- El préstamo se contrató por internet y con arreglo a la información transmitida por la WEB, además de los correos electrónicos cruzados entre las partes y conversaciones telefónicas que mantuvieron los actores con la gestora del banco.

16 . Pasando ya al examen de si en el presente caso se supera el control de incorporación , procede concluir que la cláusula tiene una redacción clara y comprensible para el consumidor. Se halla además titulada y aparece destacada en negrita.

Estructuralmente está ubicada con un criterio lógico conceptual como un apartado de la cláusula financiera Tercera Bis, que regula el tipo de interés variable.

Es cierto, por otro lado, que aparece ubicada en el contrato alejada de aquellos elementos que permiten calcular el interés aplicable durante la segunda fase del contrato e intercalado entre los dos parámetros imprescindibles para obtener el interés aplicable (referencia y diferencial) y la cláusula suelo, figuran cláusulas con escasísima trascendencia práctica que regulan aspectos secundarios, como las bonificaciones y reducciones del diferencial, la definición del Euribor o los distintos tipos de interés sustitutivos. Hemos sostenido en otras resoluciones que tal circunstancia puede desorientar al consumidor, evitando que centre su atención en aquello que es realmente importante.

17. Ahora bien, junto a esa disposición inadecuada de la cláusula en la escritura, no es menos cierto que la demandada proporcionó información suficiente por escrito y telefónicamente, además, en el presente caso, en las negociaciones previas a la firma del contrato , lo que no ha sido adecuadamente valorado en la sentencia de instancia.

18. Debe tenerse en cuenta que la contratación fue vía electrónica, a través del servicio de banca on line que Banco Pastor (hoy Banco Popular) pone a disposición de sus clientes, en el que constan diversos productos bancarios que se ofrecen por la entidad y en el que, en relación a cada uno de los productos, constan las condiciones que resultan aplicables al mismo. Se aportan por el banco diversos documentos remitidos al prestatario antes de la firma del contrato, en los que figuran los límites a la variabilidad de los tipos de interés inmediatamente después del interés variable.

En concreto, de los documentos 1 a 4 y, especialmente del documento 8, que luego analizaremos, que aporta el banco con su escrito de contestación, quedan acreditados los siguientes extremos: El día 19 de abril de 2004 el cliente solicita on line un préstamo de 259.000 euros para adquirir una vivienda; se accede al formulario de solicitud de préstamo hipotecario a través de un enlace en el que constan las condiciones que ofrece oficina directa en ese momento, según consta en el documento 1 de la contestación.

En fecha de 19 de agosto de 2004, lo que aparece aportado por el banco como documento 2 de la contestación el actor suscribe la autorización para solicitar informe al CIRBE y consta, además , el folleto legal informativo, en el que expresamente consta el tipo de interés mínimo del 2,25%.

Como documento 3 de la contestación el banco aporta la oferta vinculante, que si bien es cierto que no se aporta firmada por el actor, se halla protocolizada en la escritura. Y lo cierto es que especialmente relevante resulta la información que se contiene en la oferta vinculante, y que aparece además protocolizada en la escritura de fecha de 28 de septiembre de 2004, como se ha indicado, y en un borrador de la escritura, que a tenor de lo que consta acreditado a través del documento 8 de la contestación, que después se expondrá, se puede entender acreditado que se remitió al actor con antelación a la firma de la escritura. Tanto en la oferta vinculante como en el borrador de la escritura se detallan los términos de la operación , entre ellos , el tipo mínimo del 2,25% aplicable a las revisiones. Concretamente la oferta vinculante dispone que ' las partes acuerdan que, a efectos obligacionales, el tipo resultante de la revisión del tipo de interés aplicable, sea éste el ordinario o el sustitutivo, no podrá ser inferior al 2,25% nominal anual '. Y especialmente significativa es la advertencia que consta en la minuta de la escritura que se remitió a los actores, según la cual ' ROGAMOS REVISEN- entre otras- 'La Cláusula Tres Bis) ',en la que claramente consta de nuevo que se establece un suelo del 2,25%.

-Aporta además el banco, y ello no ha sido cuestionado de contrario, ni es objeto de ninguna alegación en el escrito de oposición al recurso, el documento 8 de la contestación, que es la conversación telefónica del día 21 de septiembre de 2004 entre el actor y la gerente de firmas, la Sra Ángela . Se trata de una conversación extensa, de más de 10 minutos de duración, en la que la gestora comenta con el actor, en primer lugar, el envío de la documentación por fax, se comprueba la remisión de la misma y se le solicita al actor más documentación. Tras ello la gestora le dice ' repasamos la operación y los gastos y lo envío a la Notaría', tras lo cual la gestora informa al actor del valor de la finca, de que el préstamo lo es por 280.000 euros a 35 años, los tipos a aplicar y específicamente se informa del tipo de interés mínimo del 2,25% y del máximo del 9,75%, a lo que el actor contesta ' vale'. Además la gestora comenta con el actor las comisiones, las cuotas de la hipoteca, las vinculaciones y la compraventa y finaliza diciéndole ' te voy a mandar un borrador de la escritura por mail' , en clara referencia al documento antes analizado, respondiendo el actor ' vale'.

- Como documento 1 de la demanda se aporta la escritura suscrita en fecha de 28 de septiembre de 2004, en la que figuran las mismas condiciones ya informadas y, además, se incorpora protocolizada la oferta vinculante firmada por el actor.

Ello acredita que el banco facilitó una adecuada información y el conocimiento previo a la firma de la escritura por la parte actora.

19. Todo lo anterior además viene confirmado por el canal elegido para la contratación - on line-, que refuerza las garantías de información, pues se articula a través de un protocolo que incluye información en la propia página WEB, herramienta simulador accesible; suministro de folletos e información comercial previos a la remisión de oferta vinculante, minuta de la escritura y conversaciones telefónicas con los clientes sobre la operación y su documentación.

Además, en el presente caso, a la anterior conclusión, no se llega únicamente a través de la documental que aporta el banco, pues la información precontractual facilitada al cliente también queda corroborada a través de las testificales practicadas en juicio y prestadas por las gestoras comercial y de firmas, que confirmaron el protocolo seguido y la información que en este tipo de contratación se facilita al cliente y que según declaró la Sra Candida siempre se facilita a los clientes antes de la firma por correo electrónico y vía telefónica y, aunque consideráramos estas declaraciones genéricas o no suficientemente ilustrativas de la información facilitada en este caso concreto, la conclusión que se alcanza en la presente resolución debe entenderse corroborada por el contenido de la conversación telefónica analizada, no cuestionado ni desvirtuado por la parte actora.

Por todo ello procede concluir que el resultado de la prueba practicada permite considerar que la entidad de crédito proporcionó información suficiente para que el demandante pudiera comprender y valorar las consecuencias económicas y jurídicas que se derivaban de la aplicación de la cláusula impugnada, por lo que debemos estimar el recurso y revocar la sentencia apelada, apreciando la validez de la cláusula suelo. La Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 2017 (ECLI ES:TS:2017:4260 ), en un supuesto idéntico al enjuiciado (préstamo concertado vía electrónica por Banco Pastor) sigue el mismo criterio y en un caso en el que la prueba no se limitó a la aportación de los correos electrónicos, sino que en el caso de referencia el Tribunal Supremo valora que en la publicidad por la que el Banco anunciaba sus préstamos en Internet se decía que el tipo mínimo sería el 2'25% ; esa información que se reitera en la aprobación provisional de la operación solicitada que se hizo llegar a los clientes; se considera que la redacción de dicha estipulación es fácilmente comprensible y , además, la cláusula se incluye nuevamente en la minuta de la escritura que se entregó a los clientes antes de su firma, así como en la oferta vinculante.

Por todo ello procede la íntegra estimación del presente recurso.



CUARTO. Costas procesales de la instancia y del recurso.

20. A tenor de lo que dispone el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas de la instancia, como consecuencia de la revocación de la sentencia, se imponen a la parte actora.

21 . A tenor de lo que dispone el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas del recurso no se imponen a la recurrente, al haber sido el recurso íntegramente estimado. Se ordena la devolución del depósito para recurrir.

Fallo

Estimar íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandada contra la sentencia de 7 de febrero de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Arenys de Mar , en los autos de los que dimana el presente rollo, que revocamos, dictando otra en su lugar por la que se desestima íntegramente la demanda, con expresa imposición de costas a la parte actora.

Todo ello sin imposición de las costas de la segunda instancia a la parte recurrente y con devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.