Sentencia CIVIL Nº 970/2020, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 421/2020 de 13 de Julio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 01 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.01)
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FAX: 972942373
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N.I.G.: 1707942120198063545
Recurso de apelación 421/2020 -1
Materia: Apelación civil
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Girona (ant.CI-7)
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 414/2019
Parte recurrente/Solicitante: Alfredo
Procurador/a: Coral·Lí Peix Feliu
Abogado/a: Rocio Delgado Salas
Parte recurrida: Antonieta , MINISTERI FISCAL
Procurador/a: Ma. Àngels Vila Reyner
Abogado/a: Maria Angels Ribas Girones
SENTENCIA Nº 970/2020
Magistrados:
Fernando Lacaba Sánchez Fernando Ferrero Hidalgo Carles Cruz Moratones
Girona, 13 de julio de 2020

Antecedentes

Primero. En fecha 2 de junio de 2020 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 414/2019 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Girona (ant.CI-7) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Coral·Lí Peix Feliu, en nombre y representación de Alfredo contra la Sentencia de fecha 27/112019 y en el que constan como partes apeladas la Procuradora Ma. Àngels Vila Reyner, en nombre y representación de Antonieta , y el MINISTERIO FISCAL.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'FALLO ESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. Maria Àngels Vila Reyner, en nombre y representación de Dña. Antonieta contra D. Alfredo , y acuerdo el divorcio del matrimonio formado por Dña. Antonieta y D. Alfredo contraído en la ciudad de Barcelona el 30 de septiembre de 2010, con todos los efectos legales inherentes a dicho pronunciamiento (disolución del régimen económico matrimonial, cese de la convivencia y revocación de poderes), y en especial, adoptando las siguientes medidas: 1).- La potestad parental será compartida en su ejercicio y titularidad por ambos progenitores en la forma expuesta en esta resolución.

2).- La guarda y custodia de la menor Celsa se atribuye a la madre Dña. Antonieta .

3).- En cuanto al régimen de estancias, D. Alfredo podrá estar con su hija Celsa todos los miércoles desde la salida del colegio, donde la recogerá, hasta las 20:00 horas, que la devolverá al domicilio materno y los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio, donde la recogerá, hasta el domingo a las 20:00 horas, que la devolverá al domicilio materno. Se intentará hacer coincidir el fin de semana alterno que le corresponde al padre con el que la madre trabaje.

Las vacaciones escolares de Navidad se dividirán en dos periodos: desde el último día lectivo a la salida del colegio hasta el 30 de diciembre a las 20:00 horas; y desde el 30 de diciembre a las 20:00 horas hasta el 7 de enero a las 20:00 horas. En caso de desacuerdo, en los años pares le corresponderá al padre el disfrute de la primera mitad y en los años impares la segunda mitad.

Las vacaciones escolares de Semana Santa se dividirán en dos periodos: desde el último día lectivo a la salida del colegio hasta el Miércoles Santo a las 20:00 horas; y desde el Miércoles Santo a las 20:00 horas hasta el Lunes de Pascua a las 20:00 horas. En caso de desacuerdo, en los años pares le corresponderá al padre el disfrute de la primera mitad y en los años impares la segunda mitad.

Las vacaciones escolares de verano abarcarán los meses de julio y agosto y se dividirán por quincenas de la siguiente forma: desde el 1 de julio a las 20 horas hasta el 16 de julio a las 20 horas; desde el 16 de julio a las 20 horas hasta el 31 de julio a las 20 horas; desde el 31 de julio a las 20 horas hasta el 16 de agosto a las 20 horas; desde el 16 de agosto a las 20 horas hasta el 31 de agosto a las 20 horas. Dichas quincenas se disfrutarán de forma alterna entre ambos progenitores, sin que puedan disfrutarse de forma consecutiva. En caso de desacuerdo, en los años pares le corresponderá al padre el disfrute de la primera y tercera quincena y en los años impares de la segunda y cuarta.

Durante el periodo vacacional, la entrega y recogida de la menor siempre se realizará por el padre en el domicilio materno.

4).- En concepto de alimentos para el menor, D. Alfredo entregará a Dña. Antonieta la cantidad mensual de 190€, por meses anticipados, dentro de los 5 primeros día del mes, sin necesidad de previo requerimiento en la cuenta bancaria designada por la madre NUM000 . Dicha cantidad se acomodará cada 1 de enero por el Sr.

Alfredo , sin necesidad de ser requerido para ello por la Sra. Antonieta a la variación anual experimentada por el Índice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que en el futuro lo pueda sustituir.

5).- Asimismo, el padre contribuirá con el pago de la mitad de los gastos extraordinarios de su hija en la forma descrita en la presente resolución.

6).- Se atribuye a Dña. Antonieta el uso del domicilio familiar.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas procesales, debiendo satisfacer cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.' La mencionada sentencia fue aclarada mediante auto de fecha 08/01/2020.

Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 13/07/2020.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Fernando Lacaba Sánchez.

Fundamentos

Se aceptan los de la recurrida en todo aquello que no contradiga lo que se expone a continuación.


PRIMERO.- Antecedentes a considerar.- 1.- Dª Antonieta interpuso demanda de divorcio contencioso frente a D. Alfredo , los cuales habían contraído matrimonio el día 30/09/2010, fruto del cual, fue el nacimiento de Celsa el día NUM001 de 2015, por lo que cuenta con 5 años en la actualidad.

La demandante, entre las medidas, solicita el sistema monoparental en su persona de guarda de la menor, una pensión de 300€ mensuales a cargo del padre, que los gastos extraordinarios lo sean por iguales partes entre los progenitores.

2.- El demandando se opuso a la demanda, mostrando la conformidad con el sistema de guarda monoparental y con un régimen de visitas a su favor de mitad de los periodos de vacaciones escolares de la menor; se mostró conforme con una pensión alimenticia de 150€ mensuales y respecto de los gastos extraordinarios propuso que lo fueran en un 60% a cargo de la madre y del 40% restante a su cargo, ello debido a los mayores ingresos de aquella, según la contestación.

Formuló reconvención en solicitud de división de bienes muebles adquiridos y que venían siendo usados 'constante matrimonio' y a ello se opuso la demandante.

3.- La Sentencia acuerda otorgar la guarda a la madre, un régimen de estancias dela menor con su padre, los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20h en que la reintegrará al domicilio materno y fines de semana alternos desde el viernes hasta el domingo siguiente a las 20h. Respecto de las vacaciones escolares se dividen en dos periodos iguales y en concepto de pensión alimenticia a cargo del progenitor padre, se cifra en 190€/mes; los gastos extraordinarios lo serán por mitad. Se atribuye el uso del domicilio familiar a la madre.

4.- Formula recurso el demandado. No formula oposición ni impugnación la demandante. El Ministerio Fiscal solicita la confirmación de lo resuelto.



SEGUNDO.- Sobre la incongruencia omisiva que se imputa a la Sentencia.- Desestimación del motivo.- El primero de los motivos imputa incongruencia omisiva a la recurrida, con fundamento normativo en los art.

218 LECiv y 24.2 CE. El gravamen va referido a que, el fallo de la Sentencia nada dice sobre la petición efectuada en la reconvención.

Examinada la Sentencia impugnada, se observa, con meridiana claridad, que el fundamento séptimo, contiene lo referido a la petición por mitad de los bienes muebles, concluyendo la negativa a su concesión.

Como dice la APBCN-Sección 12, en S de10 de julio de 2014 Roj: SAP B 8157/2014 - ECLI:ES:APB:2014:8157: ' En el hogar conyugal se aprecian la concurrencia de determinados bienes. Unos integran el concepto de enseres personales de cada uno de los cónyuges, que son susceptibles de ser reclamados, bien en sede de las medidas provisionales o en el proceso principal, por quien ha salido del domicilio familiar, procediendo efectuar un inventario sobre los mismos.

Otros bienes constituyen el ajuar doméstico, cuya utilización viene afectada por la concesión del uso del domicilio conyugal, de forma tal que la constitución del uso en favor de un cónyuge determina inexorablemente la concesión, además, del ajuar doméstico ordinario del inmueble.

Finalmente se ha de reseñar que también pueden encontrarse en el inmueble conyugal, determinados bienes de trascendencia económica, al margen del concepto de ajuar doméstico, como sucede en el caso de alhajas, joyas, obras de arte pictórico, esculturas, y demás de semejante naturaleza, que puedan pertenecer a los consortes de manera exclusiva o compartida. El que se considere titular dominical del bien, podrá deducir acción en proceso declarativo, tendente a la declaración de su dominio y a la recuperación de la cosa, a través de pretensión reivindicatoria.

Si consta el dominio compartido, en régimen de comunidad de bienes, entonces podrá ejercitarse la acción de división de bienes comunes y de liquidación de los mismos, en el supuesto de no haberse acumulado la acción en el proceso matrimonial.' Como se expone en la Sentencia recurrida, ni en la reconvención ni en el recurso, se expone la naturaleza de los concretos bienes muebles reclamados, esto es, si son enseres personales, ajuar doméstico, privativos de uno de los cónyuges o bien si están adscritos a la vivienda familiar de mutuo acuerdo y por ende condicionado su uso al que tenga el de la vivienda, por lo que no puede resolverse, en este proceso familiar, la meritada acción acumulada; al margen de ello, se realiza una valoración a tanto alzado, aproximada de los mismos, sin tampoco aportar facturas de adquisición o prueba pericial 'ad hoc', por lo que resulta más factible deducir la pretensión del recurrente sobre dichos bienes muebles, en proceso distinto al presente de carácter matrimonial, y en concreto en oportuno juicio declarativo y todo ello, máxime, cuando el art. 232.12.1, 2 CCCat invocado por el recurrente, va referido a bienes en proindiviso ordinario y no en régimen de comunidad de bienes, y para este último supuesto, el procedimiento adecuado es el previsto en el art. 806 y ss LECiv.



TERCERO.- Sobre el momento en que debe aplicarse la actualización anual al IPC de la pensión alimenticia.- Fecha de la sentencia con referencia al IPC de enero correspondiente.- El recurso imputa a la Sentencia recurrida, como segundo y último motivo, el no haberse pronunciado sobre la revalorización anual de la pensión alimenticia a cargo del progenitor no custodio.

Sostiene el recurso que, dado que la Sentencia se dicta el día 28 noviembre 2019 y se notifica el día 2 de diciembre siguiente, carece de sentido sobreentender que la revalorización anual se agua el 1 de enero del presente año, cuando debería hacerse el 28 noviembre del presente año.

Intentada aclaración de la Sentencia, fue negada la misma.

La cuestión no resulta baladí y, ciertamente, puede generar conflictos en sede de ejecución.

La actualización de las pensiones, alimenticia y compensatoria, forma parte de las mismas, y es inherente a su petición, al margen de que no se solicite expresamente. Tiene por finalidad adecuar la cuantía al poder adquisitivo, ya que, de lo contrario, se desnaturalizaría el contenido de estas pensiones, pues no permitirían atender las necesidades para cuya cobertura fueron fijadas.

Se debe tener presente que la sentencia no tiene efectos retroactivos, salvo que expresamente diga lo contrario.

Por lo tanto, las pensiones se deben pagar a partir de la misma, en función de los plazos o periodos fijados por ella.

Hay que señalar, que como estamos ante una pensión de alimentos de hijos menores de edad, debe tenerse en cuenta que la misma, es una medida de 'ius cogens', en la cual el juez puede actuar de oficio, y, al ser dicha pensión una deuda de valor, se entiende que la misma debe ir revalorizándose cada año, aunque nada diga la sentencia.

Lo habitual es que se establezca que se abonarán entre el 1 y el 5 de cada mes o entre el 1 y el 10 de cada mes, de ahí que si se dicta el día 28 de noviembre, como en el presente caso la sentencia, la pensión hay que pagarla ese mes, pues las resoluciones judiciales son eficaces desde que se dictan ( art. 774.5 LEC).

En cuanto a las actualizaciones, se suele fijar que se hagan anualmente, por lo que la primera actualización se hará al año de haberse realizado el primer pago, esto es, y en relación al caso analizado, deberá efectuarse el 28 de noviembre del presente año 2020, teniendo en cuenta el IPC de enero.

Se estima el motivo.



CUARTO.- Costas y depósito constituido para recurrir.- La estimación parcial del recurso vocaciona en la no imposición de costas causadas por el mismo, con devolución del depósito constituido para recurrir.

Fallo

1.- ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso instado por la representación procesal de de D. Alfredo .

2.- Complementamos el apartado 4 del fallo de la Sentencia del Juzgado de Familia de fecha 28 de Noviembre de 2019, dictada en proceso nº 414/2019, en el sentido siguiente: ' En relación al caso analizado, la revalorización anual del IPC deberá efectuarse el 28 de noviembre del presente año 2020, teniendo en cuenta el IPC de enero'.

3.- Se confirma el resto del pronunciamiento dispositivo.

4.- Sin costas del recurso y con devolución del depósito constituido para recurrir.

Cabe interponer recurso de casación en interés de ley y extraordinario de infracción procesal para ante e TSJCatalunya, en los términos y plazos de la leciv.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados: D. Fernando Lacaba Sánchez, D. Fernando Ferrero Hidalgo y D. Carles Cruz Moratones Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

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