Sentencia CIVIL Nº 971/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 380/2016 de 25 de Octubre de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN SEXTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
CIUDAD DE LA JUSTICIA
C/ Luis Portero s/n
Tlf.: 951 939 216/ 951 939 016. Fax: 951 939 116
N.I.G. 2906742C20050019228
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 380/2016
Asunto: 600408/2016
Autos de: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso 595/2015
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº5 DE MALAGA
Negociado: 09
Apelante: Emma
Procurador: ROSA MARIA ROPERO ROJAS
Abogado: AMABLE ANGEL VILARIÑO MARQUEZ
Apelado: MINISTERIO FISCAL (CIVIL) y Pio
Procurador: TERESA GARRIDO SANCHEZ
Abogado: LAURA MEDINA URDA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CINCO DE MÁLAGA.
JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS NÚMERO 595/2015.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 380/2016.
SENTENCIA Nº 971/2017
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la Ciudad de Málaga, a veinticinco de octubre de dos mil diecisiete

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de
Modificación de Medidas número 595/2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Cinco de
Málaga, seguidos a instancia de DON Pio , representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales
Doña Teresa Garrido Sánchez, y defendido por la Letrada Doña Laura Medina Urda, frente a DOÑA Emma ,
representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Rosa María Ropero Rojas, y defendida
por el Letrado Don Amable Ángel Vilariño Márquez; actuaciones procesales que se encuentran pendientes
ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia
definitiva dictada en el citado juicio, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número 5 de Málaga dictó Sentencia de fecha 3 de diciembre de 2015, en el Juicio de Modificación de Medidas número 595/2015, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO:Estimar parcialmente la demanda interpuesta por D. Pio contra DOÑA Emma y en consecuencia debo modificar y modifico las medidas adoptadas en los autos 672/2003, 945/2005 y 1757/2007 en los siguientes extremos: a) La guarda y custodia del hijo menor Jesús Manuel la ostentará el padre.

b) El menor estará con la madre todos los sábados, salvo en los periodos vacacionales que le corresponden al padre en verano, de 11 a 19 horas.

c) El grupo familiar asistirá obligatoriamente a la terapia/intervención familiar que venían desarrollando, al menos durante 10 sesiones más, abonando su importe el padre.

d) En el plazo de 6 meses se emitirá informe de seguimiento por la Sra. Diplomada en Trabajo Social sobre la evolución del grupo familiar.

d) Se fija como pensión alimenticia para el hijo la cantidad mensual de 150 euros desde la fecha de esta sentencia, que deberá ingresar la madre dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que el cónyuge designe ante este Juzgado, y en doce mensualidades anuales.

Dicha cantidad se incrementará o disminuirá conforme a las variaciones del Índice General de Precios al Consumo (I.P.C.) actualizándose anualmente de forma automática el 1º de Enero de cada año. La referida cantidad se ingresará de una sola vez, no pudiendo ser sustituida por regalos o pago en especie de ningún tipo, devengando en forma automática el interés legal una vez transcurrido el mes natural de su pago.

Los gastos extraordinarios que genere el menor tales como médicos no cubiertos por la Seguridad Social, profesores de apoyo y similares serán abonados por mitad entre los padres.

e) Se declara extinguida la pensión alimenticia fijada con cargo al padre desde la fecha en la que el menor pasó a convivir con él.

f) Pudiendo existir una situación de riesgo para las hijas menores de Dª Emma , líbrese oficio a los servicios Sociales de su domicilio a fin de que realicen un seguimiento del grupo familiar constituido por Dª Emma y sus hijas menores por si se detectase alguna situación de desprotección de las menores.

Cada parte abonará sus propias costas.'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde al no haberse propuesto prueba, ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 25 de octubre de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D. ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.- Combate en apelación la sentencia dictada en primera instancia la representación procesal de la parte demandada en disconformidad con el pronunciamiento relativo a la pensión de alimentos establecida a su cargo y favor del hijo menor, en cuantía de 150 euros mensuales, que interesa sea suspendida o reducida en su cuantía, alegando en el recurso que se incurre en error en la apreciación de la prueba en cuanto a la situación económica de la madre, con infracción de lo dispuesto en el artículo 146 CC, ya que como la misma puso de manifiesto en el acto del juicio, aunque en ningún momento ha negado que debe contribuir como pueda a los alimentos de sus hijos menores, en este momento se ve completamente imposibilitada al tener otros dos hijos menores de cuatro años de edad, circunstancia conocida y puesta de manifiesto en el juzgado, que junto con el menor Jesús Manuel , conformaban su núcleo familiar y tras la retirada de la guardia y custodia de Jesús Manuel , ha de seguir manteniendo sus otros dos hijos, además de su propia subsistencia y todos los gastos que ello conlleva, por lo que no puede establecerse una pensión a tanto alzado, sin que la misma sea titular de pensión alguna del sistema de Seguridad Social ni de otras pensiones públicas, como se acreditó con los documentos 25 y 26 acompañados con la contestación a la demanda, sin que el derecho del menor de alimentos pueda entrar en colisión y primar sobre el resto de la familia.



SEGUNDO.- La sentencia recurrida debe ser confirmada. Como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2001, 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia', debiendo distinguirse entre la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil), y la institución de alimentos entre parientes de los arts. 142 y siguientes del Código Civil, que prescinde de toda noción de edad; y siendo en este caso aplicables los artículos 110 y 154 del Código civil, resulta procedente traer a colación la STS de 31 de octubre de 2012, que declara: ' La cuestión de si existe una diferencia total y absoluta entre los alimentos debidos en casos de procedimientos por causa de la crisis familiar y los debidos de acuerdo con los artículos 142 y ss CC , está resuelto por esta Sala en la sentencia de 14 de junio de 2011 , referida a alimentos a los hijos menores, con cita de la de 5 de octubre de 1993, en la que se dice que 'no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro I del Código civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad', doctrina repetida en la STS 917/2008, de 3 octubre , que declara aplicable el artículo. 148.1 CC .' Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002, con cita igualmente de la sentencia de dicho Tribunal de 5 de octubre de 1993, señala que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina qué lo dispuesto en los artículos 146 y 157 del código civil sólo se aplica de alimentos debidos a consecuencia la patria potestad ( artículo 154.1 del código civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad'; correspondiendo la determinación de la cuantía al juez o tribunal sentenciador, cuyo criterio no puede sustituir las partes eficazmente con su propio ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo 16 de noviembre de 1974). La asistencia debida a los hijos dimana de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales, y entre ellos, la obligación de alimentos de los progenitores, garantizándoles el mínimo vital, debiendo recordarse que, como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 8 de noviembre de 2012, con cita de la STS de 5 de octubre de 1993, hay obligación de pago de alimentos aunque se carezca de recursos.

Es cierto que recientemente el Tribunal Supremo ha venido a matizar la doctrina jurisprudencial del mínimo vital en las Sentencias de 12 de febrero y 2 de marzo de 2015, permitiendo incluso la suspensión de la pensión de alimentos a favor de los hijos, pero en casos muy excepcionales, y de absoluta pobreza.

Recuerda la Sentencia de 12 de febrero de 2015 , que de inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención. Y añade que ' ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc.

2419/2013)... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante'. Y la STS de 2 de marzo de 2015 argumenta que e l interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil, y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC. Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades. Añade dicha Sentencia que l a falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil, las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC, esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia'. Se trata según el Tribunal Supremo de un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres.

En el presente caso, no estamos ante un supuesto de absoluta pobreza, pues la apelante es una persona joven, en edad de trabajar, y aunque tenga otros dos hijos menores de edad, tampoco ha aportado prueba que acredite que el progenitor de los mismos no contribuye económicamente a su sustento, como también es su obligación, sin que pueda pretender hacer recaer toda la obligación de alimentos sobre el progenitor custodio que además presta su dedicación y trabajo para dicho cuidado. La cuantía establecida no se estima desproporcionada, habiéndose acordado la cantidad de 150 euros que se considera mínimo vital, sin que proceda suspenderla ni reducir su cuantía, existiendo trabajos que puede realizar y que no necesitan una cualificación especial ni estudios. Esta Sala viene estableciendo como mínimo vital una cantidad que oscila entre entre 150 y 180 euros, debiendo valorarse en el presente caso que el derecho de alimentos incluye habitación, ya que no consta atribución de vivienda familiar. La cuantía fijada en concepto de alimentos para la hija en la Sentencia constituye un mínimo vital, esto es, aquel importe mínimo que deberá abonarse en concepto de pensión alimenticia a favor del menor a pesar de que no tenga ingresos, teniendo en cuenta la obligación de los progenitores de proporcionar a sus hijos lo necesario para el sustento y manutención y, que la pensión ha de cubrir igualmente el derecho de habitación, y habida cuenta que la progenitora no custodia no consta incapacitada para trabajar, así como la dificultad de acreditar ingresos en caso de trabajos en economía sumergida, y las necesidades del hijo, estimamos procedente mantener la cuantía fijada en la Sentencia en la cantidad de 150 euros mensuales, sin que proceda su reducción, debiendo el recurrente asumir sus obligaciones y responsabilidades como madre, sin pretender hacer recaer toda la carga en el padre, por lo que el recurso ha de ser desestimado y la Sentencia confirmada.



TERCERO.- Desestimado el recurso de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC, las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Doña Rosa María Ropero Rojas, en nombre y representación de DOÑA Emma , frente a la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº Cinco de Málaga, de fecha 3 de diciembre de 2015, en los autos de Juicio de Modificación de Medidas número 595/2015, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición, a la parte apelante, de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/