Sentencia CIVIL Nº 971/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 4/2018 de 24 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 4/2018 -R1
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 56/2016
Parte recurrente/Solicitante: Valle
Procurador/a: MONICA LOPEZ MANSO
Abogado/a: Mar Arjona Martinez
Parte recurrida: Amadeo
Procurador/a: Ignacio Marsal Ros
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 971/2018
Magistrados:
Dª Pilar Martin Coscolla
D. Vicente Ballesta Bernal
Dª María Isabel Tomás García
Barcelona, 24 de octubre de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 8 de enero de 2018 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 56/2016 remitidos por Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la rocurador/a MONICA LOPEZ MANSO, en nombre y representación de Valle contra la sentencia dictada en fecha 10/10/17 y en el que consta como parte apelada el procurador Ignacio Marsal Ros, en nombre y representación de Amadeo .

SEGUNDA.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' ESTIMO EN PARTE LA DEMANDA INTERPUESTA POR DEMANDANTE Valle PROCURADORA MONICA LOPEZ MANSO ABOGADA NATALIA SANTANDREU GRACIA CONTRA DEMANDADO Amadeo PROCURADORA ANNA ALBALATE DALMASES ABOGADA EVA M. NAVARRO TORRES MODIFICO LAS MEDIDAS DEFINITIVAS acordadas en la sentencia del Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de DIRECCION000 de fecha 10 de Abril de 2012 y autos núm. 18/2012, UNICAMENTE EN EL SIGUIENTE SENTIDO: A) Establecer la guarda de la hija menor Elsa a favor de la madre. El régimen de visitas a favor del padre se entenderá flexible. Con carácter subsidiario el padre podrá estar en compañía de la hija fines de semanas alternos durante tres o cuatros hora. B) Contribución del padre al sostenimiento de la hija común, Elsa : el padre deberá pagar una pensión de alimentos a la hija de doscientos euros mensuales, cantidad que deberá abonar por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la cuenta bancaria que la madre designe a tal efecto, la cuantía de la pensión se actualizará automáticamente el mes de enero de cada año en función de las variaciones que experimente el índice de precios al consumo para Catalunya que publique el INE, o el índice que sustituya al anterior; la primera actualización tendrá lugar el mes de enero de 2018. b) gastos extraordinarios: el padre deberá abonar la mitad de los gastos extraordinarios de la hija, entendiendo como tales los gastos que son necesarios pero imprevisibles o de carácter no periódico, como, por ejemplo, los gastos médicos no cubiertos por la seguridad social, o, en su caso, por la mutua privada concertada (gafas, dentista, ortopedias, etc.), las clases de refuerzo aconsejadas por el centro escolar, o los tratamientos o terapias aconsejados por profesionales (médicos, psicólogos, logopedas, etc.) sin cuyo seguimiento la hija podría sufrir un deterioro físico o un importante retraso intelectual o emocional; la asunción de estos gastos, por su propia condición de necesarios, no requerirá previa conformidad del padre, sino únicamente comunicación suficiente al mismo, aunque sea a posteriori. d) puntualizaciones: los gastos derivados directamente de la escolarización de la hija, tales como las cuotas ordinarias, matrículas, libros y materia escolar, cuotas de la AMPA, comedor escolar, ropa y equipamiento escolar, salidas y excursiones incluidas en el itinerario curricular, etc., no son, por su propia naturaleza, gastos extraordinarios, pues son gastos necesarios pero previsibles o de carácter periódico -aunque la periodicidad sea anual, como en el caso de las matrículas, libros o material escolar-, por lo que irán a cargo de la pensión de alimentos, los gastos derivados de las actividades escolares no incluidas en el itinerario curricular -colonias, semana blanca, viajes de fin de curso o de fin de ciclo, casal de semana santa, casal d'estiu y similares-, y de las actividades extraescolares que puedan practicar los hijos -deportes, idiomas y similares-, tampoco son, por su propia naturaleza, gastos extraordinarios -pues no son gastos necesarios-, por lo que los progenitores sólo deberán contribuir a su pago si prestan su conformidad a priori, y en la proporción que libremente acuerden. C) Atribución del uso exclusivo de la vivienda familiar a Amadeo , durante el plazo de dos años. ESTIMO LA DEMANDA RECONVENCIONAL INTERPUESTA POR DEMANDANTE Amadeo PROCURADORA ANNA ALBALATE DALMASES ABOGADA EVA M. NAVARRO TORRES CONTRA DEMANDADO Valle PROCURADORA MONICA LOPEZ MANSO ABOGADA NAALIA SANTANDREU GRACIA DECLARO disuelto el régimen económico matrimonial. ACUERDO la división de la cosa común propiedad de ambos litigantes, en concreto, del domicilio familiar, división que se llevará a cabo en ejecución de sentencia por los trámites previstos en el artículo 552-11 del Codi Civil de Catalunya. En todo caso, deberá respetarse lo dispuesto por las partes en el convenio regulador de 13 de marzo de 2012 clausula 6. COSTAS. Sin expreso pronunciamiento sobre las costas causadas.'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo el 27 de septiembre de 2018, acordándose como diligencia final la exploración del menor de los hijos y una vez realizada se fijó nuevo señalamiento que ha tenido lugar el día 24 de octubre. Ha sido ponente la Magistrada Dª Pilar Martin Coscolla, quién expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Las partes están divorciadas por sentencia de 10 de abril de 2012 en la que se aprobó el convenio regulador que ambos habían suscrito de manera que sus dos hijos, Elsa y Nazario , nacidos en fechas NUM000 de 2002 y NUM001 de 2005 respectivamente, quedaron con una guarda repartida entre ambos progenitores por tiempos iguales funcionando la vivienda conyugal, propiedad de los dos a modo de 'piso nido' saliendo los progenitores los días que no tenían la guarda de los hijos; acordaron la forma de liquidar la copropiedad del inmueble fijando una opción de compra en primer lugar a favor de la esposa y en segundo lugar a favor del esposo y en última instancia la venta a un tercero; en cualquier caso previeron también la forma de calcular el precio o bien de mutuo acuerdo o bien efectuando el promedio de dos tasaciones oficiales; los gastos de los hijos los afrontarían por mitad.

En julio de 2016 la madre interpuso demanda de modificación haciendo constar que desde septiembre de 2015, a raíz de los conflictos a causa de compartir la vivienda, es el padre el que reside de forma fija aunque impuesta para ella, en la que fue vivienda conyugal y que el 28 de abril de 2016 su hija Elsa había pasado a vivir con ella tras haberse peleado con su padre que la había echado de casa. Solicitó la guarda y custodia de los dos hijos con un régimen de relación con el padre y una pensión de alimentos a su cargo de 240 € por hijo; reclamó también el uso de la vivienda por razón de dicha guarda y además porque ella está interesada en su compra tal como pactaron. El progenitor al contestar a la demanda solicitó el mantenimiento de lo acordado en su día en la sentencia de divorcio excepto en cuanto al uso del piso, que pidió para sí durante un plazo de dos años, y formuló reconvención solicitando la división de la cosa común, a lo que no se opuso la actora.

Por sentencia de fecha 10 de octubre de 2017 se atribuyó la guarda de la hija mayor Elsa a la madre con un régimen de visitas flexible a favor del padre quien, con carácter subsidiario podría estar en compañía de la hija fines de semana alternos durante tres o cuatro horas; como pensión alimenticia el progenitor entregaría a la madre 200 € mensuales revisables anualmente conforme a las variaciones del IPC sufragándose por mitad los gastos extraordinarios así como las actividades extraescolares pactadas. En cuanto al hijo Nazario se mantuvo la guarda compartida de la sentencia de divorcio. Se acordó la división de la cosa común y se atribuyó al señor Amadeo el uso por dos años de la que fue vivienda conyugal.

Interpone recurso de apelación la Sra. Valle insistiendo en que se le atribuya también la guarda de Nazario con un régimen de estancias con el padre de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 21 horas y una tarde inter semanal hasta las 21 horas (en la demanda había pedido dos tardes) y la mitad de las vacaciones escolares; como pensión alimenticia 240 € para cada hijo y el uso de la vivienda por razón de dicha guarda; y, subsidiariamente, que la pensión para Elsa se aumente a 240 € mensuales y que el uso del piso se le atribuya a ella dado que ya había manifestado en numerosas ocasiones al demandado su intención de adquirir la mitad indivisa tal como lo habían pactado en el convenio de divorcio. Este último se opuso a la apelación y solicitó que se mantuviera la sentencia dictada.



SEGUNDO.- En Cataluña, tras la aprobación de la ley 25/2010 del libro segundo del Código Civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia, su exposición de motivos señala que se introduce como norma que la nulidad, el divorcio o la separación no alteran las responsabilidades de los progenitores hacia los hijos. En consecuencia estas responsabilidades mantienen, después de la ruptura, el carácter compartido y corresponde a la autoridad judicial determinar, si no hay acuerdo sobre el plan de parentalidad o si éste no se ha aprobado, cómo se han de ejercer las responsabilidades parentales y, en particular, la guarda del menor, atendiendo al carácter conjunto de estas y al interés superior del menor. Se aprecia que, en general, la coparentalidad y el mantenimiento de las responsabilidades parentales compartidas reflejan materialmente el interés del hijo a continuar manteniendo una relación estable con los dos progenitores.

El artículo 233-8.1 de dicho texto repite que la nulidad del matrimonio, el divorcio o la separación judicial no alteran las responsabilidades que los progenitores tienen hacia sus hijos de acuerdo con el artículo 236-17.1 (dichas responsabilidades son las que forman el contenido de la responsabilidad parental y son, conforme al último precepto citado, las de tener cuidado de los hijos, prestarles alimentos en el sentido más amplio, convivir con ellos, educarlos y proporcionarles una formación integral; también tienen los progenitores el deber de administrar el patrimonio de los hijos y el de representarlos); en consecuencia, estas responsabilidades mantienen el carácter compartido y en la medida que sea posible, se han de ejercer conjuntamente; en el artículo 233-10.2 se indica que la autoridad judicial, si no hay acuerdo o si éste no se ha aprobado, ha de determinar la manera de ejercer la guarda ateniéndose al carácter conjunto de las responsabilidades parentales de acuerdo con el artículo 233-8.1, sin embargo la autoridad judicial puede disponer que la guarda se ejerza de manera individual si conviene más al interés del hijo.

En el presente caso, por lo que se refiere a Nazario , esta sala mantendrá el criterio seguido por la juez de instancia, debidamente razonado en el fundamento jurídico quinto al analizar los informes de la logopeda, del colegio y de los psicólogos actuantes. A ello debemos añadir que desde que tenía siete años (ahora está a punto de cumplir 13) el hijo ha vivido en un régimen de guarda compartida entre ambos progenitores con el cual está a gusto según ha manifestado al ser explorado y quiere seguir así; es cierto que su hermana ya no realiza los intercambios con el padre pero esto no impide que la relación entre ambos hermanos sea buena y frecuente ya que el pacto realizado por los progenitores en su día supone que cada semana pasa dos días con pernocta con cada uno y los fines de semana son alternos, en consecuencia está con su hermana dos días cada semana, fines de semana alternos y la mitad de las vacaciones; los certificados de notas escolares obrantes en las actuaciones son buenos y pese a tener que hacer un esfuerzo suplementario por su TDA y su Trastorno Específico del Lenguaje, con los refuerzos escolares que ha tenido ha podido ir aprobando y actualmente está en 1º de la ESO y explica que va bien; alegaba también la madre que quien cuida al hijo es en realidad la abuela paterna y éste, al ser explorado, explica que su padre trabaja hasta las siete o siete y media de la tarde y que él mientras tanto está en casa de la abuela, lo cual es una situación muy normal en el entorno social actual como forma de poder compaginar el trabajo y la vida familiar; además como bien indica la sentencia de instancia, en el plan de parentalidad aprobado en la sentencia de divorcio de 10 de abril de 2012 ya se contempla dentro del acuerdo B, punto 4 que ambos progenitores serán preferentes respecto a terceras personas para estar con los hijos comunes cuando aquel a quien en ese momento le corresponda la guarda no puede hacerse cargo por cualquier causa justificada (trabajo, enfermedad...); por tanto, pueden acudir a este criterio o, en su caso, solicitar su ejecución judicial, máxime cuando la distancia entre los domicilios de ambos y de la abuela no es excesiva según ha explicado el menor al ser preguntado al respecto.

Finalmente la madre se refiere al hecho de que el padre fue condenado por delitos leves de vejaciones injustas contra ella en sentencia de fecha 22 de febrero de 2016 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer n1 de DIRECCION000 por lo que conforme al artículo 233-11 del CCC no se le podría atribuir la guarda del hijo, pero de dicha sentencia obrante a los folios 96 y 97 se desprende que fue condenado a la pena de 10 días de localización permanente, lógicamente más que cumplida cuando se dicta la sentencia de 10 de octubre de 2017 cuya apelación nos ocupa; desde luego es censurable al progenitor la falta de respeto a la madre de sus hijos que se contiene en la sentencia penal pero el hecho de que se produjera en los correos electrónicos cruzados por ambos permite considerar que no tuviera trascendencia para los hijos y de ahí la limitada pena que se le impuso; no podemos considerar por tanto este dato como motivo suficiente para cambiar la guarda compartida mantenida desde hace seis años. No obstante se exhorta a ambos progenitores a que en beneficio para sus hijos sepan relacionarse con educación y corrección entre ellos.

Siguiendo con los temas de guarda, y de oficio conforme al art. 236-3 del CCC, se dejará sin efecto el régimen de relación del padre con Elsa contenido en el apartado A) del FALLO de la sentencia apelada pues su inconcreción ('fines de semana alternos durante tres o cuatro horas') sólo puede dar lugar a dificultades y problemas en dicha relación en el caso de que alguna de las partes solicitara su estricto cumplimiento. En su lugar se determinará que el régimen de contactos entre padre e hija, dada su edad próxima a los 17 años, los establecerán entre ellos dos de común acuerdo, sin que la madre pueda interferir en los mismos.



TERCERO.- Pasando a la cuestión económica de la pensión de alimentos para Elsa , si tenemos en cuenta que ambos progenitores tenían al tiempo de la vista oral unos ingresos mensuales netos parecidos (unos 1250 € el padre y 1222 la madre), que los dos pagaban por mitad la cuota hipotecaria de la que fue vivienda conyugal y que ambos atienden por partes iguales los gastos de Nazario , debe valorarse también que a raíz del desencuentro entre padre e hija la menor esta todo el tiempo bajo la guarda de la madre y es ella la que atiende a la totalidad de sus gastos ordinarios y cotidianos de alimentación, vestido, estudios, vivienda, higiene, transporte y ocio, por lo que los 240 € solicitados por la madre en vez de los 200 establecidos en la sentencia se aprecian como razonables y ponderados al principio de proporcionalidad del artículo 237-7 y 9 del CCC, teniendo en cuenta el tiempo de permanencia de la menor con cada uno de los progenitores.



CUARTO.- En relación con la que fue vivienda conyugal las partes habían pactado en su día, al tiempo del divorcio, su utilización compartida a modo de 'piso nido' en función de los días de estancia de cada uno con los hijos; una vez que sólo el hijo sigue en régimen de guarda compartida y la hija permanece bajo la exclusiva de la madre, que sus ingresos son tan parecidos y teniendo en cuenta también que la progenitora tenía en aquel momento temporalmente solucionada su necesidad de vivienda al residir en el domicilio de su pareja, y que el padre la podía tener también solucionada residiendo provisionalmente con su madre o arreglando la vivienda de la que dispone por herencia, lo que procedía era desafectarla como vivienda familiar y que las partes llevasen a cabo su liquidación conforme a lo pactado en la cláusula 6 de su convenio regulador de divorcio, máxime cuando la madre ya había expuesto al padre su intención de adquirir su mitad; no existía por tanto ninguna razón jurídica para atribuir su uso al padre por un plazo de dos años ya que su situación no era de mayor necesidad conforme a los criterios del artículo 233-20 del CCC. En todo caso debió ponerse como límite el momento de la liquidación de la vivienda dando un plazo máximo para su consecución, pues de lo contrario se fomenta un uso gratuito por parte del usuario de la mitad correspondiente al otro copropietario.

Actualmente debe tenerse en cuenta que en la exploración del hijo menor, al ser preguntado por las casas de su padre y de su madre espontáneamente ha manifestado que en diciembre su madre se cambiará al antiguo domicilio familiar porque sus padres han llegado a un acuerdo y que su padre irá a vivir a otro piso que ha comprado. Por tanto, habiendo procedido las partes a la liquidación de la copropiedad conforme a lo pactado, el piso queda totalmente desafectado como vivienda familiar y deberá estarse a lo que hayan convenido.



QUINTO.- Dada la estimación parcial del recurso de apelación no procede efectuar una especial imposición de las costas de la segunda instancia conforme al art. 398 de la LEC.

Fallo

En atención a lo expuesto con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la Sra. Valle contra la sentencia de fecha 10 de octubre de 2017 dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 en su proceso 56/2016, se modifica parcialmente la misma en los siguientes puntos: 1º) el apartado A) del FALLO de la sentencia apelada pasará a tener el siguiente contenido: 'la guarda de la hija Elsa se atribuye a la madre sin perjuicio de la patria potestad compartida y del régimen de relación paternofilial que acuerden entre padre e hija, sin que la madre pueda interferir en el mismo.' 2º) a partir de la fecha de la presente sentencia la pensión alimenticia que el padre debe abonar a la madre para la hija Elsa y que se recoge en el apartado B de la sentencia apelada pasará a ser de 240 € mensuales revisables anualmente conforme a las variaciones del IPC para Cataluña que publique el INE siendo la primera actualización en el mes de enero de 2020.

3º) se revoca el apartado C) del fallo dejando sin efecto la atribución del uso por el señor Amadeo durante dos años de la vivienda familiar; en su lugar dicho inmueble queda desafectado de tal condición y deberá estarse a lo que pactaron al tiempo del divorcio y a los acuerdos adoptados en ejecución de tal pacto.

Sin especial imposición de las costas de esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :