Sentencia CIVIL Nº 971/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 585/2018 de 19 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección 28 Refuerzo
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931830
Fax: 912749985
37007740
N.I.G.: 28.014.00.2-2015/0007203
Recurso de Apelación 585/2018 Negociado 1
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 04 de Arganda del Rey
Autos de Procedimiento Ordinario 923/2015
APELANTE: BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, SA. (BANCO
CEISS)
PROCURADOR D./Dña. JAVIER GARCIA GUILLEN
APELADO: D./Dña. Hilario
PROCURADOR D./Dña. CARLOS ALFONSO CASTRO SERRANO
SENTENCIA Nº 971/2019
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D./Dña. RAMÓN BADIOLA DÍEZ
D./Dña. LUIS AURELIO SANZ ACOSTA
D./Dña. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL
En Madrid, a diecinueve de septiembre de dos mil diecinueve.
La Sección 28 Refuerzo de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
923/2015 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 04 de Arganda del Rey a instancia de BANCO
DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, SA. (BANCO CEISS) apelante - demandado,
representado por el/la Procurador D./Dña. JAVIER GARCIA GUILLEN y defendido por el/la Letrado D. MIGUEL
MARTIN GARCIA-CASADO contra D./Dña. Hilario apelado - demandante, representado por el/la Procurador
D./Dña. CARLOS ALFONSO CASTRO SERRANO y defendido por el/la Letrado D. FRANCISCO JESUS
PASCUAL PADILL; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el
mencionado Juzgado, de fecha 07/07/2017.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D./Dña. LUIS AURELIO SANZ ACOSTA

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 04 de Arganda del Rey se dictó Sentencia de fecha 07/07/2017, cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que debo ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Don Alfonso Castro Serrano, en nombre y representación deDon Hilario , contra la entidadBANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A.. y, en su mérito declaro la nulidad del párrafo de la estipulación Tercera bis, en concreto el párrafo 'En ningún caso el tipo de interés nominal anual resultante de cada variación podrá ser superior al 12,50% ni inferior al 3,50%'. Que en consecuencia, debo CONDENAR Y CONDENO a la entidad bancaria demandada a la devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la expresada cláusula, desde el día 4 de agosto de 2003, sin aplicación del límite mínimo, así como a los intereses legales de la cantidad que resulte desde cada cobro indebido. Todo ello con expresa imposición de las costas del procedimiento a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito inicial que encabeza este procedimiento, se promovió en nombre y representación de D. Hilario , demanda de juicio ordinario contra la entidad BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA S.A., en ejercicio de una acción de nulidad de cláusula suelo y se dictó sentencia, estimando la demanda, declarando la nulidad de la cláusula suelo litigiosa y condenando a la demandada a restituir a la actora las cantidades cobradas de más en aplicación de la cláusula desde la fecha del contrato de préstamo, con expresa imposición de costas a la demandada.

Disconforme la demandada, BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA S.A., articula recurso de apelación alegando, en síntesis, los siguientes motivos: 1º.- Improcedencia de estimar la petición subsidiaria de la demanda, relativa a la devolución de todas las cantidades percibidas por la entidad bancaria en aplicación de la cláusula suelo declarada nula, cuando la petición principal limitada la pretensión restitutorio a las cantidades posteriores al 9 de mayo de 2013.

2º.- Falta de Legitimación activa, por cuanto el actor no es el único prestatario del préstamo litigioso, debiendo haber formulado la demanda con la otra prestataria Dª Alejandra .

3º.- Error en la valoración de la prueba por cuanto, frente a lo que se sostiene en la sentencia recurrida, la cláusula suelo litigiosa es transparente, tal y como consta en la propia solicitud del préstamo efectuada.

Además firmó en el mismo sentido la oferta vinculante. Por lo demás, el Notario dio fe de haber advertido a los prestatarios de la cláusula suelo al leer la escritura, apareciendo la cláusula resaltada y destacada.

4º.- En segundo lugar, se insiste en la caducidad de la acción entablada por transcurso de los 4 años a que hace referencia el art. 1301 del Cc.

5º- Improcedencia de la condena al pago de la condena de intereses de cantidades no liquidas.

6º.- Subsidiariamente, se denuncia la improcedencia de la condena en costas, dadas las dudas de hecho y de derecho suscitadas.

El apelado, D. Hilario , se opuso al recurso de apelación e intereso la confirmación de la sentencia dictada.



SEGUNDO.- Vamos a comenzar por estudiar el cuarto motivo de apelación, el de la caducidad de la acción, por ser lógicamente preliminar al fondo del asunto.

Como ya se pronunció esta Sección en sentencia 424/2018, de 20 de julio: 'El argumento debe ser desestimado y ello porque la recurrente confunde de manera notoria la petición o declaración de nulidad, sic anulabilidad, de un contrato por error vicio en el consentimiento previsto en los artículos 1300 y siguientes del código civil , con la declaración de nulidad por abusiva de alguna cláusula de un contrato celebrado bajo condiciones generales en el que el adherente sea un consumidor. Mientras que el primer supuesto nos encontramos, en primer término porque lo que se anularía sería la totalidad el contrato y no una sola de sus cláusulas, es que en el presente procedimiento no se está solicitando ninguna petición de nulidad contractual por error vicio del consentimiento ni por cualquier otro vicio del mismo como pudiera ser el dolo, sino que pura y simplemente lo que se está ejercitando es la acción de nulidad de una cláusula contractual, la que limitaba la variabilidad de los tipos de interés, por ser abusiva conforme a la ley de condiciones generales de la contratación y legislación protectora de los consumidores y usuarios. En nuestra reciente sentencia de 9 de febrero de 2018 (rollo 196/2016), nos hemos pronunciado en los siguientes términos: '48. [...] En la sentencia núm. 290/2017 de 9 de junio de 2017 dijimos lo siguiente: '41. El artículo 8 de la LCGC declara que son nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención. En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor.

42. Esta nulidad absoluta es proclamada en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 recurso 485/2012, y es reiterada en otras posteriores, como la de 25 de marzo de 2015, recurso 2351/2012.

43. Al respecto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2005, recuerda con cita de la sentencia de 4 de noviembre de 1996, que 'la nulidad es perpetua e insubsanable, el contrato viciado de nulidad absoluta en ningún caso podrá ser objeto de confirmación ni de prescripción' (en el mismo sentido la sentencia de 14 de marzo de 2000, entre muchas otras)'.

44. En el mismo sentido la sentencia núm. 654/2015 de 19 de noviembre proclama que 'tratándose de nulidad radical (inexistencia) no cabe la confirmación o convalidación posterior del contrato. Siendo doctrina reiterada de esta Sala que la inexistencia o nulidad radical no puede ser objeto de confirmación, o convalidable por los actos propios ( Sentencias de 11 de diciembre de 1986, 7 de enero de 1993, 3 de mayo de 1995, 21 de enero y 26 de julio de 2000, 1 de febrero y 21 de diciembre de 2002 y 16 de febrero de 2012, entre otras muchas). Como recuerda la Sentencia 187/2015, de 7 de abril '[l ]a jurisprudencia en torno a la doctrina de los actos propios, cuya base legal se encuentra en el artículo 7 CC , con carácter general, exige la concurrencia de las siguientes circunstancias: i) que el acto que se pretenda combatir haya sido adoptado y realizado libremente; ii) que exista un nexo causal entre el acto realizado y la incompatibilidad posterior; iii) que el acto sea concluyente e indubitado, constitutivo de la expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar y extinguir algún derecho generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto. Pero como presupuesto esencial para su aplicación, resulta imprescindible que el acto sea susceptible de ser confirmado... la jurisprudencia de esta Sala establece que sólo son susceptibles de ser confirmados los contratos que reúnan los requisitos del artículo 1261, a saber los elementos esenciales, consentimiento, objeto y causa, en definitiva, la doctrina de los actos propios, no es aplicable en materia de nulidad'.

49. El Tribunal Supremo también ha proclamado el carácter absoluto de nulidad de una cláusula por falta de transparencia. La sentencia núm. 558/2017 de 16 de octubre de 2017 proclama lo siguiente: '48. [...] En la sentencia 367/2017, de 8 de junio, declaramos: 'No puede confundirse la evaluación de la transparencia de una condición general cuando se enjuicia una acción destinada a que se declare la nulidad de la misma con el enjuiciamiento que debe darse a la acción de anulación de un contrato por error vicio en el consentimiento.

'Mientras que en la primera se realiza un control más objetivo de la cláusula y del proceso de contratación, en la segunda las circunstancias personales de los contratantes son fundamentales para determinar tanto la propia existencia del error como, en caso de que exista el error, la excusabilidad del mismo, y es necesario que el error sea sustancial por recaer sobre los elementos esenciales que determinaron la decisión de contratar y la consiguiente prestación del consentimiento.

'Las consecuencias de uno y otro régimen legal son diferentes, pues el control de abusividad de la cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor, en el que se inserta el control de transparencia, lleva consigo la nulidad de la cláusula controvertida, la pervivencia del contrato sin esa cláusula y la restitución de lo que el predisponente haya percibido como consecuencia de la aplicación de la cláusula abusiva, mientras que la anulación por error vicio del consentimiento afecta al contrato en su totalidad y las partes deben restituirse recíprocamente todo lo percibido de la otra en virtud del contrato, con sus frutos o intereses'.

Por lo que hace a las acciones de nulidad con base en las disposiciones del Texto Refundido de la Ley sobre Consumidores y Usuarios, dispone en su artículo 83 que Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas.

Tratándose pues del caso de una nulidad radical absoluta e insubsanable, es claro que de acuerdo con la preceptiva legal y con la jurisprudencia del Tribunal Supremo la acción para declarar la nulidad radical, ex artículo 6.3 del código civil , carece de plazo de prescripción y puede ser interpuesta en cualquier momento.' Por estos mismos motivos debe rechazarse el motivo de apelación estudiado.



TERCERO.- También vamos a estudiar, con carácter previo, el motivo segundo referente a la falta de legitimación activa del demandante.

No puede aceptarse tampoco este motivo pues es evidente que D. Hilario tiene la plena legitimación para demandar, como prestatario del préstamo litigioso, sin que esté obligado, a modo de un supuesto litisconsorcio activo necesario que no existe, a hacerlo junto con la otra prestataria.



CUARTO.- En el tercer motivo de apelación - que es previo al primero, que sería subsidiario de este - se denuncia, error en la valoración de la prueba por cuanto, frente a lo que se sostiene en la sentencia recurrida, la cláusula suelo litigiosa es transparente, tal y como consta en la propia solicitud del préstamo efectuada antes de la firma del contrato. Además firmó en el mismo sentido la oferta vinculante. Por lo demás, el Notario dio fe de haber advertido a los prestatarios de la cláusula suelo al leer la escritura, apareciendo la cláusula resaltada y destacada.

Aduciéndose error en la valoración de la prueba, debe significarse que ha de ser respetada la valoración probatoria de los órganos judiciales en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica. Por tanto, debe respetarse el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o valoración en conciencia de las pruebas practicadas, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, como tiene declarando el Tribunal Constitucional (sentencia 17 de diciembre de 1985, 13 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994), salvo que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, porque prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente.

Ciertamente, el recurso de apelación tiene un carácter ordinario y, por ende, puede oponerse cualquier motivo de impugnación, incluida la errónea valoración probatoria con plenitud de cognición, sin que a tal efecto sea obstáculo el principio de inmediación pues, a la entrada en vigor de la LEC 1/2000, de 7 de enero, dicha inmediación también la ostenta el tribunal de apelación a través del soporte audiovisual donde deben recogerse y documentarse los juicios y vistas orales en los que se practica la prueba en primera instancia, de manera que el órgano de apelación puede apreciar directamente la práctica de todas las pruebas e incluso la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes, testigos o peritos) al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente. En tal sentido, el Tribunal Supremo ha señalado que el recurso de apelación es un recurso ordinario ' que permite una plena #cognitio# de la Audiencia Provincial con competencias plenas en la valoración de la prueba' (sentencias de 21 de diciembre de 2009 y 22-11-12).

En cuanto a la transparencia, cabe recordar que el Tribunal Supremo, desde su sentencia de 9 de mayo de 2013, ha precisado el concepto de transparencia en relación a la cláusula suelo ( STS de 8 de septiembre de 2014 ; de 24 de marzo de 2015 ; de 25 de marzo de 2015 ; de 29 de abril de 2015, de 23 de diciembre de 2015 o de 9 de marzo de 2017).

Esta última sentencia resume la doctrina del siguiente modo : 'Conforme a esta jurisprudencia, el control de transparencia tiene su justificación en el art. 4.2 de la Directiva 93/13 , según el cual el control de contenido no puede referirse 'a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'. Esto es, cabe el control de abusividad de una cláusula relativa al precio y a la contraprestación si no es transparente. '[El control de transparencia] como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la 'carga jurídica' del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo' ( sentencias 406/2012, de 18 de junio , y 241/2013, de 9 de mayo ).

3. Esta jurisprudencia se encuadra, en lo que respecta al fundamento y al alcance del control de transparencia, en la doctrina emanada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), principalmente en la STJUE de 30 de abril de 2014 (caso Kàsler ) y en las más recientes SSTJUE de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo ) y 26 de enero de 2017 (caso Gutiérrez García ).

Para la sentencia del TJUE de 30 de abril de 2014 (caso Kàsler ), 'la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales establecida por la Directiva 93/13 no puede reducirse sólo al carácter comprensible de éstas en un plano formal y gramatical' (ap. 71), sino que 'esa exigencia debe entenderse de manera extensiva' (ap 72). En el caso al que se refería la STJUE, en que la cláusula controvertida contenía un mecanismo de conversión de la divisa extranjera, el TJUE concluye: '75 (...) la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible gramaticalmente se ha de entender como un obligación no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible para el consumidor, sino también de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo de conversión de la divisa extranjera al que se refiere la cláusula referida, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo'.

Por la su parte, la STJUE de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo ), después de recordar que 'el control de transparencia material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede del que impone el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 ' (ap. 49), añade: '50 Ahora bien, a este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11 , EU:C:2013:180 , apartado 44).

'51 Por lo tanto, el examen del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 , de una cláusula contractual relativa a la definición del objeto principal del contrato, en caso de que el consumidor no haya dispuesto, antes de la celebración del contrato, de la información necesaria sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, está comprendido dentro del ámbito de aplicación de la Directiva en general y del artículo 6, apartado 1, de ésta en particular'.

La reciente STJUE de 26 de enero de 2017, caso Banco Primus ( C-421/14 ), explicita la consecuencia o efecto de que una determinada cláusula, referida al objeto principal del contrato o a la adecuación entre precio y retribución, no pase el control de transparencia: '62 (...) según el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 , las cláusulas que se refieran a la definición del objeto principal del contrato o a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarle como contrapartida, por otra -cláusulas comprendidas en el ámbito regulado por esta Directiva-, sólo quedan exentas de la apreciación sobre su carácter abusivo cuando el tribunal nacional competente estime, tras un examen caso por caso, que han sido redactadas por el profesional de manera clara y comprensible (véanse, en este sentido, las sentencias de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13 , EU:C:2014:282 , apartado 41, y de 9 de julio de 2015, Bucura, C-348/14 , EU:C:2015:447 , apartado 50).

[...] '67 (...) En caso de que el órgano jurisdiccional remitente considere que una cláusula contractual relativa al modo de cálculo de los intereses ordinarios, como la controvertida en el litigio principal, no está redactada de manera clara y comprensible a efectos del artículo 4, apartado 2, de la citada Directiva, le incumbe examinar si tal cláusula es abusiva en el sentido del artículo 3, apartado 1, de esa misma Directiva (...)'. 4. Como venimos entendiendo desde la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , la cláusula suelo forma parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario, y por ello del objeto principal del contrato.

La ratio de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , era básicamente que la ausencia de una información suficiente por parte del banco de la existencia de la cláusula suelo y de sus consecuencias en el caso en que bajara el tipo de referencia más allá de aquel límite, y la inclusión de tal cláusula en el contrato de forma sorpresiva, oculta entre una profusión de cláusulas financieras, provoca una alteración subrepticia del precio del crédito, sobre el que los prestatarios creían haber dado su consentimiento a partir de la información proporcionada por el banco en la fase precontractual. De tal forma que un consumidor, con la información suministrada, entendería que el precio del crédito estaría constituido por el tipo de referencia variable más el diferencial pactados.

Si partimos de la base de que, incluso en los contratos de adhesión con consumidores, rige la autonomía de la voluntad de los contratantes respecto del precio y la contraprestación, esto presupone la plena capacidad de elección entre las diferentes ofertas existentes en el mercado, para lo cual es preciso que el consumidor tenga un conocimiento cabal y completo del precio y de las condiciones de la contraprestación antes de la celebración del contrato. Como explica la doctrina, la regla de la irrelevancia del equilibrio económico del contrato sufre un cambio de perspectiva cuando esta parte del contrato no puede ser suficientemente conocida por el consumidor. En caso de que por un defecto de transparencia las cláusulas relativas al objeto principal del contrato no pudieran ser conocidas y valoradas antes de su celebración, faltaría la base para la exclusión del control de contenido, que es la existencia de consentimiento.

Por eso, el control de transparencia a la postre supone la valoración de cómo una cláusula contractual ha podido afectar al precio y a su relación con la contraprestación de una manera que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento, alterando de este modo el acuerdo económico que creía haber alcanzado con el empresario, a partir de la información que aquel le proporcionó.' Pero esta sentencia de 9 de marzo de 2017 tiene importancia no tanto por recoger compendiada la doctrina del Alto Tribunal, sino porque analiza el efecto que en la transparencia tiene la documentación precontractual. Así, indica que ' En una acción individual como la presente, el juicio sobre la transparencia de la cláusula no tiene por qué atender exclusivamente al documento en el cual está inserta o a los documentos relacionados, como la previa oferta vinculante, sino que pueden tenerse en consideración otros medios a través de los cuales se pudo cumplir con la exigencia de que la cláusula en cuestión no pasara inadvertida para el consumidor y que este estuviera en condiciones de percatarse de la carga económica y jurídica que implicaba.

En este sentido, en la contratación de préstamos hipotecarios, puede ser un elemento a valorar la labor del notario que autoriza la operación, en cuanto que puede cerciorarse de la transparencia de este tipo de cláusulas (con toda la exigencia de claridad en la información que lleva consigo) y acabar de cumplir con las exigencias de información que subyacen al deber de transparencia.

6. En el presente supuesto, la Audiencia tuvo en cuenta la citada doctrina jurisprudencial y llevó a cabo el control de transparencia a la vista de la prueba practicada. Las razones vertidas en la sentencia recurrida corroboran que el control de transparencia respetó la jurisprudencia.

Los hechos acreditados en la instancia ponen en evidencia que la cláusula está introducida y ubicada dentro del contrato de tal forma que no aparece enmascarada ni se diluye la atención del contratante entre otras cláusulas, 'sino que se muestra como una cláusula principal del contrato que expresa con meridiana claridad el contenido de la misma que no es otro que los límites al tipo de interés, señalando como límite inferior el 3% nominal anual, que aparecía resaltado en negrilla'.

Se añade, a continuación, que la prueba practicada acredita que la cláusula fue negociada individualmente entre los demandantes y la Caja Rural, como lo muestra que se aplicó como suelo un tipo inferior al que venía usando la entidad, y que la notario que autorizó la escritura expresamente advirtió a los contratantes de la cláusula de variación del tipo de interés.

A la vista de lo anterior, la sentencia recurrida concluye que los demandantes 'conocían con precisión el alcance y las consecuencias de la aplicación de la referida 'cláusula suelo', que negociaron individualmente y terminaron por aceptar en uso de su autonomía negocial'.

7. No cabe variar la valoración jurídica realizada por la Audiencia sin alterar los hechos probados de los que parte, que muestran claramente que el prestatario conocía la existencia y el alcance de la cláusula suelo litigiosa, incluso se afirma que fue negociada individualmente.

La cláusula cumple los requisitos de transparencia exigidos por la sala, en la medida en que, como declaramos en la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , 'la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago, y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato'.

Esto es, a la postre, lo verdaderamente relevante. No que en el análisis del control de transparencia la Audiencia tenga que mencionar todos y cada uno de los parámetros empleados por la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , para poder concluir, en aquel caso, que las cláusulas enjuiciadas superan el control de transparencia.

En cada caso pueden concurrir unas circunstancias propias cuya acreditación, en su conjunto, ponga de relieve con claridad el cumplimiento o incumplimiento de la exigencia de transparencia.

De hecho, la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , fue objeto de aclaración por auto de 3 de junio de 2013, en este mismo sentido: '11. El apartado séptimo del fallo, identificó seis motivos diferentes -uno de ellos referido a las cláusulas utilizadas por una de las demandadas- cuya conjunción determinó que las cláusulas suelo analizadas fuesen consideradas no transparentes. '12. A la vista de lo razonado en la sentencia y de los términos del fallo queda claro que las circunstancias enumeradas constituyen parámetros tenidos en cuenta para formar el juicio de valor abstracto referido a las concretas cláusulas analizadas. No se trata de una relación exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra. Tampoco determina que la presencia aislada de alguna, o algunas, sea suficiente para que pueda considerarse no transparente la cláusula a efectos de control de su carácter eventualmente abusivo'.

Este mismo criterio subyace a la argumentación vertida en el auto de 21 de septiembre de 2016 (RC 2456/2914) para la inadmisión de un recurso de casación en el que se pretendía 'una revisión de la valoración probatoria efectuada por la Audiencia para ofrecer su propia valoración que llevaría a concluir que la cláusula suelo se configuró sin cumplir el control de transparencia': '(L)a valoración efectuada por la sentencia, inatacable a través de este recurso, condujo a concluir lo contrario, esto es, que el prestatario tuvo un conocimiento real del alcance y significación de esta cláusula en el conjunto del contrato, ya que se le explicó el funcionamiento de esta cláusula. De forma que la sentencia dictada, de respetar su base fáctica, no resulta contraria a la doctrina de esta Sala. Y en orden a esta conclusión, tampoco existe una situación de hecho idéntica a la enjuiciada en la Sentencia de 9 de mayo de 2013 , referida a una acción colectiva, que justifique vulneración del principio de igualdad'.

Pues bien, en este caso, en lo que se refiere a la información precontractual anterior a la escritura litigiosa, solicitud y oferta vinculante, no excede del ámbito de la pura comprensibilidad gramatical y por sí sola no cumple los criterios de transparencia, porque de la misma no se deduce que la cliente hubiera podido tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar la cláusula suelo en la economía del contrato.

Por otro lado, de la propia escritura de la hipoteca tampoco se deduce en absoluto el cumplimiento de la transparencia en los términos referidos. En cuanto a la intervención del Notario, en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2017, se señaló que en la contratación de préstamos hipotecarios puede ser un elemento a valorar la labor del Notario que autoriza la operación en cuanto que puede cerciorarse de la transparencia de este tipo de cláusulas (con toda la exigencia de claridad en la información que lleva consigo), pero tal declaración no excluye la necesidad de una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir. En estas circunstancias, cuando se ha facilitado una información precontractual adecuada, la intervención notarial sirve para complementar la información recibida por el consumidor sobre la existencia y trascendencia de la cláusula suelo, pero no puede por sí sola sustituir la necesaria información precontractual.'. En este caso, como ya hemos dicho, la información precontractual es insuficiente a los efectos de cumplir el control de transparencia, por lo que la intervención del Notario no puede suplir aquella falta de información.

Por todo ello, este motivo debe ser también rechazado .



QUINTO.- Ahora si, por fin, vamos a analizar el primero de los motivos de apelación esgrimidos, relativo a la improcedencia de estimar la petición subsidiaria de la demanda, relativa a la devolución de todas las cantidades percibidas por la entidad bancaria en aplicación de la cláusula suelo declarada nula, cuando la petición principal limitada la pretensión restitutorio a las cantidades posteriores al 9 de mayo de 2013.

Pues bien, cabe señalar que la STS de 9 de mayo de 2013, que acordaba la nulidad de las cláusulas suelo, se opuso no obstante a la retroactividad de sus efectos, es decir a la restitución de las cantidades percibidas por la entidad bancaria en aplicación de la cláusula declarada nula. Varios fueron los argumentos expuestos en esa sentencia para justificar tal decisión, entre los que destacaba la licitud en línea general de las cláusulas suelo, salvo que no cumplieran los requisitos de la transparencia, impidiendo al consumidor identificar la cláusula como definitoria del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos; el carácter usual de tales cláusulas o la existencia del riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico de reconocer efectos retroactivos a la nulidad de la cláusula.

Posteriormente, el Alto Tribunal, en su sentencia de fecha 25 de marzo de 2014, limitaba en el tiempo los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, a los producidos tras su primera sentencia de 9 de mayo de 2013.

Algunos Tribunales plantearon diversas cuestiones prejudiciales en esta materia, que desembocaron en la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, que ha puesto en cuestión la doctrina del Tribunal Supremo antes expuesta. Se dice por el TJUE que la limitación temporal referida por nuestro Alto Tribunal, equivale a privar con carácter general a todo consumidor que haya celebrado antes del 9 de mayo de 2013 un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo, el derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria sobre la base de la cláusula suelo durante el período anterior a aquella fecha.

Así, se dice que aquella jurisprudencia, sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo. Así pues, tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la citada Directiva.

Por todo ello, se concluye que 'el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión'.

Definitivamente, nuestro Tribunal Supremo ha dictado el 15 de febrero de 2017 una sentencia en la que se acomoda a la doctrina del TJUE, acordando la devolución de todas las cantidades percibidas por la entidad bancaria en aplicación de la cláusula suelo al cliente desde la fecha del préstamo hipotecario.

Ejemplos recientes de este cambio de jurisprudencia son las sentencias del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2017, 10 de enero de 2018, 26 de junio de 2018 o 17 de octubre de 2018, entre otras muchas.

El Tribunal Supremo ha estudiado esta cuestión de la aplicación de la doctrina del TJUE en su relación con el principio dispositivo, señalando que una cosa es que la restitución de las prestaciones sea un efecto ex lege de la declaración de nulidad conforme a lo dispuesto en el Art. 1303 del Cc, y otra que dicho efecto no pueda modularse en función del principio dispositivo.

La sentencia del Tribunal Supremo 21 de diciembre de 2017 señaló al respecto que si bien el Tribunal puede acordar de oficio la restitución recíproca de prestaciones sin límite temporal cuando el demandante no haya ceñido su reclamación a una fecha concreta, por el contrario si se encuentra vinculado por la delimitación temporal contenida en la demanda'.

En este caso, la juez a quo, condena a la devolución de todas las cantidades indebidamente percibidas por la entidad bancaria demandada en aplicación de la cláusula suelo y desde el otorgamiento de la escritura del préstamo hipotecario litigioso.

Pues bien, consta que en la demanda se pidió la nulidad de la cláusula suelo y la devolución de todas las cantidades percibidas por la entidad bancaria en aplicación de la misma y desde la fecha del préstamo hipotecario, aunque se hizo de modo subsidiario a la petición principal referente a la devolución de las cantidades posteriores al 9 de mayo de 2013.

En atención a todo lo expuesto, la sentencia recurrida es respetuosa con el principio de congruencia, acogiendo la pretensión subsidiaria y, al tiempo, permite dar aplicación al efecto restitutorio total en aplicación de la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, de donde resulta la necesidad de desestimar el recurso de apelación interpuesto en relación a este motivo y confirmar la sentencia dictada en cuanto al mismo.



SEXTO.- Por otra parte se denuncia improcedencia de la condena al pago de la condena de intereses de cantidades no liquidas.

No lleva razón la apelante nuevamente, pues estamos ante una condena al pago de una cantidad fácilmente determinable y liquidable en función de las bases establecida en la sentencia. Tan solo se trata de restituir las cantidades indebidamente percibidas por la entidad bancaria en aplicación de una cláusula suelo declarada nula, fijándose en la sentencia con precisión absoluta el dieS a quo de tal liquidación.

En todo caso, debemos recordar que la cuestión ha sido resuelta por el Tribunal Supremo. En su sentencia 45/2018, de 30 de enero, afirma lo siguiente: 'En esta línea, en estos casos de nulidad de la cláusula suelo, debe interpretarse, conforme al citado art. 1303 del Código Civil , que el alcance restitutorio incluye el pago de los intereses devengados por las respectivas prestaciones restituibles (por todas, la sentencia de esta sala 734/2016, de 20 de diciembre ), y que además dicho precepto fija las bases para que a través de un cálculo sencillo, u operación aritmética, pueda determinarse la cuantía económica que comporta el efecto restitutorio previsto, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 219 LEC , conforme a la interpretación que de dicho precepto realiza la sentencia 737/2013, de 28 de noviembre .'.

Aplicando tal doctrina al supuesto de autos, es evidente que la Juez a quo actuó de modo certero y ajustado a Derecho, cuando condenó a la demandada a la devolución a los actores de los intereses devengados por las cantidades indebidamente percibidas por la entidad bancaria en aplicación de la cláusula suelo, por todo lo que el recurso debe ser rechazado y confirmada la sentencia de la primera instancia.

SEPTIMO.- Por último, subsidiariamente, se denuncia la improcedencia de la condena en costas, dadas las dudas de hecho y de derecho suscitadas.

Pues bien, ciertamente, el apartado 1 del artículo 394 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuanto a la condena en costas , consagra el principio del vencimiento objetivo puro, al establecer, en el primer inciso de su primer párrafo, que, en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, Este principio se matiza, en el inciso final, cuando añade que 'salvo que el Tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho', prescripción esta última que difiere de la que se establecía en el inciso final del primer párrafo del artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881, que disponía 'salvo que el Juez, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición'.

De esta manera, con la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de Enero, el régimen de la condena en costas se ha modificado sustancialmente en la medida en que -como ya se ha significado- el Principio que rige es el del Vencimiento Objetivo puro, tan solo matizado por la circunstancia de que 'el Tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho' ( artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente), y no porque concurran circunstancias excepcionales que justifiquen la no imposición de las costas ( artículo 523, párrafo primero, de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881). Por consiguiente, para que no se impongan las costas de la primera instancia a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones se requiere, en primer término, que el supuesto sometido a la consideración del Tribunal presentara dudas de hecho o de derecho, dudas que han de ser, además, serias, indicándose en el párrafo segundo del apartado 1 del artículo 394 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil que, para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la Jurisprudencia recaída en casos similares; en segundo lugar, que esas dudas las aprecie el Tribunal, no las partes, y, finalmente, que se razone o motive la decisión de no imponer las costas a la parte cuyas pretensiones hubieran sido totalmente rechazadas.

Pues bien, esta Sala no aprecia dudas razonables en la decisión del conflicto suscitado, pues se resuelven cuestiones no especialmente discutidas, por lo que debe primar el principio del vencimiento objetivo que inspira la regulación positiva referida.

OCTAVO.- De conformidad con el Art. 398 en relación del Art. 394, ambos de la L.E.C. las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante al desestimarse el recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA S.A. contra la sentencia núm. 149/2017, de fecha 7 de julio de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Arganda del Rey, en autos núm.

923-2015, de los que éste rollo dimana, y en su virtud, CONFIRMAMOS expresada resolución; con imposición de costas a la parte apelante.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 5399-0000-00-0585-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.