Sentencia Civil Nº 972/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 560/2009 de 07 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00972/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 560/09

Autos nº: 143/06

Procedencia Juzgado 1ª Instancia nº 4 de Móstoles

Apelante: Dª. Fermina

Procurador: Dª. Mª ALICIA HERNANDEZ VILLA

Apelado: D. Octavio

Ponente: Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

S E N T E N C I A Nº 972

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

EN MADRID, A SIETE DE OCTUBRE DE DOS MIL NUEVE.

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Divorcio número 143/06, procedentes del

Juzgado de 1ª Instancia número 4 de Móstoles.

De una, como apelante Dª. Fermina , representada por la Procuradora Dª. MARIA ALICIA HERNANDEZ VILLA.

Y de otra, como apelado D. Octavio .

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha de 11 de diciembre de 2008, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Móstoles, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por la representación de Fermina , contra Octavio , debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio contraído por los cónyuges litigantes -sin entrar a conocer de la pretensión de separación también formulada-, con todos los efectos legales inherentes a tal declaración, sin hacer especial imposición de las costas procesales, y hacer especial imposición de las costas procesales, y acordándose las siguientes medidas complementarias:

1º.- Se mantiene la atribución de la guarda y custodia del hijo menor, Rubén, a la esposa Fermina , conservando ambos progenitores la titularidad y ejercicio de la patria potestad.

2º.- El menor Ruben podrá ver al cónyuge no custodio Octavio en los días, formas y circunstancias que libremente convenga con él, sin que ni el progenitor no custodio pueda forzar a aquel a reunirse o comunicarse con el mismo, ni el cónyuge custodio obstaculizar la libre iniciativa de su hijo para contactar con el otro progenitor por cualquier medio a su alcance; debido ser en consecuencia el diálogo el medio adecuado para que progenitor e hijo puedan llegar a un acuerdo sobre este extremo.

3º.- Se mantiene la atribución al hijo menor Rubén y a la esposa Fermina el uso y disfrute de al vivienda conyugal así como del ajuar doméstico.

4º.- Que Octavio abonará a su esposa, en concepto de pensión alimenticia a favor de su hijo menor Rubén, la suma de 180 euros mensuales, dentro de los cinco primeros días de cada mes, actualizándose esa suma el 1 de Enero de cada mes, actualizándose esa suma el 1 de Enero de cada año según el IPC que publique el INE u organismo que lo sustituya; así como el 50% de los gastos EXTRAORDINARIOS que se originen como consecuencia de la educación del menor y demás análogos así como el mismo porcentaje de los gastos que se ocasionen por gafas, aparatos, prótesis dentales y análogos. Por el esposo Octavio se procederá al abono del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, sin perjuicio de que frente a la entidad acreedora, ajena al presente procedimiento, respondan ambos conforme a lo asumido por los mismos en el título contractual, y sin perjuicio de que las cantidades abonadas por el esposo se tengan en cuenta en su caso en el marco de la liquidación de la sociedad de gananciales.

5º.- No procede el establecimiento de pensión alimenticia a favor del hijo común FELIX, de 28 años de edad, ene se ámbito, sin perjuicio de que pueda reclamar judicialmente su derecho por una vía autónoma, en cuanto distinta del antedicho procedimiento matrimonial, y ya en nombre propio.

6º.- No procede el establecimiento de Pensión compensatoria a favor de Fermina .".

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso Recurso de Apelación por la representación de Dª. Fermina , mediante escrito de fecha 27 de febrero de 2009, en base a las alegaciones contenidas en el mismo, que en aras a la brevedad damos aquí por reproducido.

CUARTO.- Frente a estas pretensiones, la parte apelada, D. Octavio , mostró su oposición por las razones expresadas en su escrito de fecha 1 de abril de 2009 al que nos remitimos.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En defectuosa técnica procesal, concluye la parte actora en proceso de divorcio el suplico de su escrito de fecha 27 de febrero de 2.009, solicitando del Juzgado de origen, la admisión del mismo, teniendo por interpuesta la apelación sin deducir luego concreto petitum, siendo lo que se desprende del cuerpo de aquel, que no es otra cosa lo pedido que la elevación de la pensión de alimentos a favor del hijo común Rubén, desde 180 Ñ al mes que se fijan en la instancia, a 400 Ñ mensuales a cargo del progenitor masculino demandado, así como el reconocimiento de pensión compensatoria, por desequilibrio, en beneficio de la esposa, al amparo del artículo 97 del Código Civil , denegada en la resolución disentida.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso, interesando su desestimación, con confirmación íntegra de la sentencia apelada, en iguales términos que la contraparte, que solicita a su vez, si bien sin recurrir, ni deducir por su parte impugnación, la imposición de las costas de ambas instancias a la apelante.

SEGUNDO.- Como se ha dicho, el primer motivo de recurso va referido a la cuantía de la prestación alimenticia fijada en la instancia a favor del hijo común Rubén, cuyo aumento se postula a 400 Ñ al mes, pretensión que no puede obtener favorable acogida, toda vez que esta Sala, a la vista de los antecedentes obrantes en autos, atendido el resultado de la prueba practicada y tras un examen detallado de las actuaciones, considera más ponderada la cuantía de pensión alimenticia establecida por el Juez "a quo" que la propuesta por la madre, como más proporcionada a la capacidad económica del obligado y necesidades del alimentista, ello de conformidad con la doctrina legal y jurisprudencial en la materia, reiterada en señalar :

"Que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad"; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142, 144, 146 y 147 del Código Civil , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe"; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (vid: S.S.T.S. de 14 de Febrero de 1976 y 5 de Noviembre de 1983 ); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas.

Pues bien, a la vista de la legalidad vigente y doctrina jurisprudencial citadas, del estudio de las actuaciones y del análisis y estudio detallado de la prueba de autos procede desestimar el presente motivo al considerarse correcta, hoy por hoy, la cantidad señalada en concepto de pensión de alimentos

En efecto, por lo que a las necesidades del hijo común respecta, ya de 18 años de edad a esta fecha, como nacido a 5 de septiembre de 1.991, hemos de entender estas en los términos del artículo 142 del Código Civil , a cuyo tenor :

Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica.

Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.

Conforme a dicho precepto, las necesidades que nos ocupan no resultan por ningún motivo superiores a las de cualquier persona de su misma edad, pues no se advierte razón alguna que implique superior gasto, ninguno generado por Rubén se documenta en la causa, dándose la circunstancia por otra parte, de que viene habitando en el domicilio familiar y dando cobertura en el mismo a su necesidad de vivienda, al haberle sido atribuido su uso en virtud del artículo 96 del Código Civil , lo que no deja de ser una forma más de contribución paterna, que en este caso no lo hace solo de manera económica, máxime cuando viene el recurrido afrontando en exclusiva las cuotas mensuales de amortización de la hipoteca que grava el inmueble en cuestión, anticipando su parte a la madre, aunque sea sin perjuicio de compensación, si procediere, al momento de la efectiva liquidación de la sociedad legal de gananciales que conformaron estos litigantes.

La madre recurrente por su parte, también reconoce que no son tan elevadas las necesidades de Rubén, puesto que si bien en demanda de separación solicito en concepto de aportación paterna para este hijo 500 Ñ, posteriormente en la de divorcio acumulada, la cifró en 200 Ñ (folio 183 vuelto de las actuaciones, al que nos remitimos y damos en aras a la brevedad por reproducido), esto es, en tan solo 20 más de la que se establece en la instancia.

En orden a la capacidad económica del obligado, a la vista de sus efectivos ingresos y cargas que le constan, no es factible imponer una contribución superior, que podría abocarle a incumplimientos, por imposibilidad de pago, en una esfera que roza el derecho penal, al que hemos de dar intervención mínima. Téngase en cuenta que, al margen de hipótesis o conjeturas más o menos fundadas, los únicos ingresos que se acredita perciba en autos el progenitor con el que no se convive, se limitan a una nómina de 400 Ñ netos mensuales, insuficiente a todas luces para sufragar una pensión más elevada.

Finalmente, la progenitora femenina si no cuenta con recursos económicos procedentes de su trabajo en importe cuando menos semejante a los del apelante, habrá de procurárselos, pues se encuentra todavía en edad laboral, tiene capacidad para ello, al no constar a este respecto enfermedad, reconocimiento de minusvalía o discapacidad, de manera que puede suplir carencias que considere en su hijo al descubierto, y cabe desde luego que lo haga económicamente, debiendo, igual que el padre, contribuir de manera efectiva a los alimentos de Rubén, por venirle impuesto en los artículos 110, 143 y siguientes, así como 154, entre otros, del Código Civil , de aplicación al supuesto de autos.

En consecuencia ha de ser desestimado el motivo de recurso, con confirmación de la sentencia apelada en este aspecto, al no acreditarse en esta alzada error en la valoración del material probatorio obrante en autos, o de aplicación o interpretación de la norma en vigor por parte del Juez "a quo", sin más que precisar que tanto la necesidad como la capacidad económica, son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez "a quo", facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y base de proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil .

TERCERO.- El segundo motivo de recurso ha de correr igual suerte desestimatoria que el anterior, en cuanto olvida la parte apelante, tanto el momento en que se valora el efectivo desequilibrio, como la finalidad del mecanismo compensatorio, que no viene concebido como una institución igualatoria de economías dispares, ni es de automática concesión a toda separación o divorcio, ni un derecho absoluto o ilimitado, como luego se dirá. En el supuesto que enjuiciamos, han transcurrido nada menos que 11 años desde la fecha de la separación de hecho, durante los cuales la esposa ha subsistido sin pensión compensatoria, lo que evidencia la total ausencia de desequilibrio, como razona con acierto el Juez "a quo".

La propia Dª. Fermina al momento de tal separación, que se produjo en agosto del año 1.998, reconoció que la ruptura no suponía para ella desequilibrio, puesto que en el concepto que nos ocupa nada reclamó a su marido, no esperando sino hasta septiembre del año 2.005, para ejercer acción, comportamiento omisivo duradero que constituye verdadero acto propio encaminado a crear estado, de donde ella misma reconoció ausencia de diferencia alguna, renunciando a percepción de pensión compensatoria.

Dicho ello, se hace preciso puntualizar que el art. 100 Código Civil establece que la pensión compensatoria sólo podrá ser modificada por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge; es decir su modificación cuantitativa está legalmente condicionada, ya que el carácter taxativo y excepcional de las causas de revisión de las pensiones, al margen de las actualizaciones previstas, lo evidencia el adverbio "sólo" y el adjetivo "sustanciales" empleados en el texto legal.

Es cierto que el citado artículo prevé la posibilidad de variar el "quantum" inicialmente establecido en los términos señalados, lo que podría hacer pensar en la posibilidad tanto de un incremento como de una aminoración de la pensión; sin embargo es difícilmente concebible, salvo supuestos excepcionales, aquí no concurre ninguno, la primera de las alternativas, ya que como se ha dicho el desequilibrio que ha de valorarse y corregirse es el existe al tiempo del cese de la convivencia. En la mayoría de los supuestos el hipotético incremento ulterior de fortuna del obligado obedecerá además, en la mayor parte de los casos, a su propio esfuerzo individual, ya sin la cooperación del otro cónyuge ajeno a la bonanza económica sobrevenida y que podría situarle además en determinados casos en un nivel superior al disfrutado en el matrimonio, lo que, en definitiva rompería una de las bases en que se asienta la figura examinada, a tenor del inciso inicial del art. 97 del Código Civil . Por ello la mayor parte de la doctrina sostiene que, como norma general, la modificación cuantitativa sólo puede ser a la baja y ello bien por el empeoramiento de la fortuna del deudor o por mejora de la del acreedor, siempre que tales alternativas no supongan un reequilibrio susceptible de extinguir el derecho en los términos que contempla el inciso inicial del art. 101 Código Civil .

Abundando en lo expuesto y como señala algún autor, cuando las alteraciones se producen con independencia de la situación existente ya en el matrimonio cuya disolución causa el desequilibrio (adquisición de una herencia, premio de lotería etc.) no existe derecho a pedir la modificación de la pensión; por estas mismas razones, no es posible pedir pensión cuando con posterioridad, y no existiendo desequilibrio económico en el momento del divorcio o la separación, el deudor aumenta posteriormente su fortuna: la pensión tiene un carácter indemnizatorio fijado en un momento concreto, por ello no nace un derecho posterior si el supuesto no se produjo en el momento previsto por la Ley.

Así, y como regla general, se debe afirmar que el momento que determina si existe o no desequilibrio económico y por lo tanto pensión, es el de separación o el divorcio, y las circunstancias posteriores no darán lugar a aumento, disminución, o surgimiento de la pensión, ya que el art. 100 Código Civil utiliza criterios objetivos y no se basa en las necesidades personales de los interesados.

Debe recordarse que la situación económica del recurrido es además precaria, tiene que asumir cargas, como pago de hipoteca, deudas a las que hacer frente, o abono de pensión de alimentos, y son limitadas sus fuentes de ingresos, no constando sea poseedor de fortuna, entendida como hacienda, bienes o capital, ni se acredita capitalizado ahorro alguno. La esposa por su parte, es capaz de atender a su sustento con autonomía, pues así ha venido haciéndolo en un espacio de nada menos que 11 años a esta fecha, y ahora, la necesidad de su dedicación a la familia no es intensa, dada la independencia de los 3 hijos mayores, y la edad que hoy alcanza Rubén, que le dota de suficiente autonomía física.

Además de disponer Dª. Fermina por ello de tiempo suficiente para el trabajo, es plenamente capaz de desempeñarlo, y mucho más lo era al tiempo de la separación de hecho, y si no lo desempeña, será por causas en exclusiva dependientes de su voluntad, de manera que las diferencias económicas que puedan apreciarse ahora entre los consortes, son ajenas por completo al matrimonio, a la ruptura o al esposo, no dando lugar a pensión compensatoria a cargo del ex marido, en previsiones del artículo 97 del Código Civil .

Por estas razones expuestas, ha de ser desestimado el recurso, con confirmación de la sentencia de instancia, que es conforme al ordenamiento jurídico y a los criterios legales y jurisprudenciales en los que aquí nos basamos, sin que proceda en trance de divorcio, una vez reconocida la inexistencia de desequilibrio en el momento de la separación de hecho, fijar pensión compensatoria a favor de la esposa y a cargo al marido, pues ello no obedecería a las previsiones que se contemplan en el artículo 97 del Código Civil , en cuanto el destino o finalidad de este beneficio, no es otro que colocar al consorte desfavorecido con la quiebra del matrimonio, en igual situación frente al empleo o medios de obtención de recursos, en que se encontraba antes de contraerlo, recordando que, conforme reiterada doctrina jurisprudencial, la pensión compensatoria no es de automática concesión a la separación o al divorcio, ni un mecanismo igualatorio de economías dispares, como antes se dijo, siendo su finalidad evitar, en la medida relativa que se infiere de las medidas cuantificadoras que tal precepto contempla, que la separación o la disolución por divorcio, del matrimonio, origine a uno de los consortes una situación de desequilibrio que se reputa injusto, en méritos a la concurrencia de dos índices condicionantes comparativos, uno temporal en su naturaleza, pues el que postula tal derecho ha de estar en posición de inferioridad económica respecto de la que disfrutaba antes en el matrimonio, y de carácter personal la otra, cuando además es imprescindible que la posición económica del beneficiario en potencia, sea de inferior nivel a la del otro consorte, debiendo influir ambos condicionamientos, y sin que pueda bastar uno solo para el nacimiento del derecho regulado en el respectivo precepto; condicionantes o presupuestos que no pueden presumirse, por cuanto los mismos han de quedar sometidos a la doctrina general del onus probandi, sin alteración ni privilegio alguno (artº. 217 de la L.E.Civil, anterior 1214 del C.Civil).

En cualquier caso, hay que tener en cuenta que la mayor parte de las separaciones y los divorcios tienen una incidencia negativa en la economía de ambos cónyuges y es imposible equilibrar aritméticamente la situación de uno y otro con la tenida en periodo de convivencia, por ello, la mayoría de la doctrina al hilo de lo que antecede afirma que el reequilibrio no tiene que suponer una igualdad entre los patrimonios de los dos, sino hallarse cada uno de ellos de forma autónoma en la posición económica que le corresponde según sus propias actitudes y capacidades para generar recursos económicos.

CUARTO.- La solicitud deducida en el escrito de oposición al recurso, referida a costas de la instancia, ha de ser rechazada, pues con tal motivo ni se ha formulado recurso ni se ha impugnado la sentencia apelada, lo que por si determina su desestimación.

No obstante, a mayor abundamiento, es incontestable que la demanda de la actora resulto parcialmente estimada.

Debe estarse así a lo dispuesto en el artículo 394 de la L.E.Civil para la condena en costas en la primera instancia. Este precepto determina la imposición de las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que se aprecie por el tribunal, y así se razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho, para ello, teniéndose en cuenta la jurisprudencia recaída en casos análogos.

Se añade, para el supuesto de parcial estimación, que cada parte abone las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiera méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad.

Se consagra así por la ley, el principio del vencimiento objetivo en materia de condena en costas, salvo que se aprecien, y se razone por el órgano "a quo", serias dudas de hecho o de derecho en el caso sometido a la consideración del tribunal.

A la luz de esta normativa, y donde la situación de hecho no es otra que la de parcial estimación, se hace inviable la condena a la actora al pago de las costas de la primera instancia, al tenor literal de la ley, cuando no se razona en la resolución apelada, ni tampoco advierte la Sala, mérito alguno para imponérselas, por haber litigado con temeridad.

En otro orden de cosas, aquí lo tramitado no es otro que un proceso de familia, y en todos los de dicho carácter es criterio reiterado de esta Sala la no imposición de costas, dada la naturaleza de las cuestiones debatidas, en el ámbito del entramado de complejas relaciones personales, más allá de lo económico, de lo meramente material, donde, aún en supuestos de vencimiento objetivo, queda abierta la vía a la discrecionalidad razonada, facultad cuya apreciación corresponde al tribunal de instancia y no al órgano "ad quem" (sentencias del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 1.994 y 22 de enero de 1.996 , entre otras muchas).

QUINTO.- Pese a la desestimación del recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes, al pago de las costas de la alzada, en atención a la naturaleza de la materia que nos ocupa, de las concretas circunstancias concurrentes, la jurisprudencia recaída en casos análogos, y la posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª. Fermina , representada por la Procuradora Dª. Mª ALICIA HERNANDEZ VILLA, contra la sentencia de fecha 11 de diciembre de 2008, del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Móstoles , en autos de Divorcio número 143/06; seguidos con D. Octavio , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución; todo ello sin imposición de las costas causadas en esta instancia a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución, conforme a lo dispuesto en la L.O.P.J. con expresión de sus derechos a las partes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.