Sentencia Civil Nº 972/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 872/2012 de 19 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00972/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 872/2012

Autos nº: 924/2011

Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia nº 75 de Madrid

P. Apelante: DON Juan Ignacio

Procurador: DON NORBERTO PABLO JEREZ FERNANDEZ

P. Apelada-impugnante: DOÑA Palmira

Procurador: DON ALVARO HERRERA AGUILAR

Ponente: Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

S E N T E N C I A Nº 9 7 2

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª Mª José de la Vega Llanes

En Madrid, a 19 de septiembre de 2012

Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial, los autos sobre divorcio nº 924/2011; procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 75 de Madrid; y seguidos entre partes; de una, como apelante, don Juan Ignacio , representado por el Procurador don Norberto Pablo Jerez Fernández; y de otra, como parte apelada-impugnante, doña Palmira , representada por el Procurador don Alvaro Herrera Aguilar; y siendo Ponente el Magistrado de la Sala Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 23 de enero de 2012, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 75 de Madrid, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: "Estimando parcialmente la demanda formulada por doña Palmira , representado por el Procurador de los Tribunales D. Alvaro Herrera Aguilar contra D. Juan Ignacio , representado por el Procurador de los Tribunales D. Norberto Pablo Jeréz Fernández, debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio de los referidos cónyuges, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, y acordando las siguientes medidas complementarias:

1. Otorgar a la madre, Sra. Palmira , la guarda y custodia del hijo menor, Alberto, siendo la patria potestad compartida.

2 . Régimen de visitas estancias y comunicaciones:El padre podrá ver a su hija cuando libremente acuerden entre ellos.

En su defecto:

-los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio a las 20:00 horas del domingo.

-dos tardes intersemanales que, en defecto de acuerdo será la tarde de los miércoles y viernes, desde la salida del colegio a las 20 horas.

-la mitad de vacaciones de Semana Santa, verano y Navidad, eligiendo periodo, en caso de discrepancia, la madre los años pares y el padre los impares.

Las entregas y recogidas del menor se harán en el domicilio materno, salvo los miércoles y viernes lectivos que lo recogerá en el centro escolar.

3. El padre, Sr. Juan Ignacio , deberá abonar mensualmente a la madre, en concepto de pensión de alimentos para los hijos, la cantidad de 400 euros(cuatrocientos euros) en los cinco primeros días de mes en la cuenta que la esposa designe, cantidad que se actualizará anualmente con arreglo al I.P.C fijado por el I.N.E.

Los gastos extraordinarios que genere el hijo serán abonados por mitad entre los progenitores, de común acuerdo y en su defecto mediante autorización judicial.

4. Se declara disuelto el régimen económico matrimonial de sociedad de gananciales.

5. El préstamo hipotecario que grava la vivienda sita en Villamanrique será abonado por el Sr. Juan Ignacio , sin perjuicio de lo que proceda en la correspondiente liquidación de la sociedad de gananciales.

6. No procede hacer pronunciamiento respecto del uso de la segunda vivienda ni del vehículo, por exceder del objeto del presente procedimiento.

No procede hacer pronunciamiento sobre las costas causadas.

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Juan Ignacio a fin de conseguir su revocación y la Sala en su lugar, estimando el recurso, establezca la guarda y custodia compartida que se indica en el recurso; en segundo lugar, se pide la revocación de la cuantía de la pensión de alimentos pues la fijada de 400 euros mensuales no afecta al bienestar del hijo menor; y, finalmente, para que no se establezca que la hipoteca de la vivienda de Villamanrique de Tajo(Toledo) la pague totalmente el Sr. Juan Ignacio , que debe ser por mitad; y todo ello en virtud de lo argumentado en el escrito de fecha 20 de febrero de 2012.

CUARTO.- La representación legal de la Sra. Palmira , aprovechando el recurso de apelación interpuesto de contrario impugna la indicada resolución de instancia de fecha 23 de enero de 2012 para que se fije la cuantía de la pensión de alimentos en 400 euros al mes, más 300 euros mensuales por derecho de habitación del menor; y ello en virtud de lo manifestado en el escrito de fecha 14 de marzo de 2012.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Conocida la razón de ser de la presente alzada, en la extensión y términos antes dichos por la expresión de los motivos que llevaron a las partes a apelar la sentencia de instancia; es llegado el momento de dar respuesta concreta a las anunciadas pretensiones a la luz de la legalidad vigente, doctrina jurisprudencial y en consideración a las circunstancias concurrentes. Así, en primer lugar, por lo que se refiere al motivo relativo a la guarda y custodia compartida que se pretende con el recurso del señor Juan Ignacio , cabe decir en este momento, y del estudio de las actuaciones, que procede desestimarlo y ello sin necesidad de extendernos en mayores argumentaciones jurídicas pues no se cumple ninguno de los requisitos de la Ley 15/2005, de 8 de julio, cuyo artículo ocho dio nueva redacción al art. 92 del C.Civil , ya que, en efecto, las partes no han presentado con la demanda propuesta de convenio regulador solicitando tal tipo de guarda, ni han llegado a este acuerdo andando el procedimiento ( art. 92/5 del C.C ); no existe en autos informe favorable del Ministerio Fiscal ( art. 92/8 del C.C ); y , finalmente, tampoco hay en autos dictamen de especialistas debidamente cualificados, relativo a la idoneidad de este modo de régimen de custodia. Se insiste, procede desestimar este motivo del recurso del Sr. Juan Ignacio .

SEGUNDO.- Por lo que se refiere al motivo relativo a la cuantía de la pensión de alimentos, motivo de ambos recursos de apelación; cabe recordar la doctrina jurisprudencial existente desde diciembre de 1.985 nos dice: para la fijación de la pensión de alimentos en favor de los hijos en supuestos de crisis en la unión de sus progenitores, deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad"; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del C.C , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro ( vid: S.S.T.S de 14 de febrero de 1976 y 5 de noviembre de 1983 ); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia cuyo criterio sólo puede evitarse en la alzada cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas, (vid: S.S.T.S de 9 de octubre de 1981 y 21 de marzo de 1.985 ).

TERCERO.- Pues bien, partiendo de lo que antecede, estudio de las actuaciones y tras valoración conjunta de la prueba obrante en autos; cabe decir que procede desestimar este motivo de ambos recursos al considerarse correcta la cuantía señalada por el órgano judicial "a quo" de pensión de alimentos para el hijo llamado Alberto en 400 euros mensuales con los que se atenderán dignamente a las necesidades del menor cuyos gastos del colegio concertado "Casa de la Virgen" suponen de media al mes 101,50 euros según certificación de dicho colegio obrante al folio 19 de las actuaciones; el resto de la cantidad señalada servirá para atender al resto de conceptos de la voz de alimentos del art. 142 del C.C como son sustento, habitación, ropa, asistencia médica , etc..; por tanto, lo señalado si contribuye al bienestar del hijo (pretensión del Sr. Juan Ignacio ); y no cabe añadir 300 euros al mes para habitación del hijo al ser voz englobada en los alimentos señalados con los 400 euros del art. 142 del C.C de alimentos ordinarios.

CUARTO.- Procede desestimar, finalmente, el último motivo del recurso del Sr. Juan Ignacio pues el porcentaje señalado para atender a la hipoteca, préstamo personal y demás cargas o deudas de la sociedad serán temas que obtendrán su corrección en la liquidación del régimen económico matrimonial de las partes; y ello sin perjuicio de la obligación de las partes directamente nacidas de las pólizas firmadas con las entidades bancarias o financieras.

QUINTO.- Por lo que se refiere a las costas de la presente alzada, en virtud de la flexibilidad que permiten los artículos 398 y 394 de la L.E.C .; no procede hacer pronunciamiento de condena a ninguna de las partes; y ello en atención a la naturaleza del pleito y de las circunstancias concurrentes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por don Juan Ignacio ; representado por el Procurador don Norberto Pablo Jerez Fernández; y desestimando , igualmente el interpuesto por via de impugnación por doña Palmira ; representada por el Procurador don Alvaro Herrera Aguilar ;contra la sentencia de fecha 23 de enero de 2012; del Juzgado de 1ª Instancia nº 75 de Madrid ; dictada en el proceso de divorcio nº 924/2011 ; debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución íntegramente; y sin que proceda hacer pronunciamiento de condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición del recurso extraordinario por infracción procesal y/ o, casación, si se dan alguno de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/ 2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación el día , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a