Sentencia Civil Nº 972/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 728/2013 de 04 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0006817
Recurso de Apelación 728/2013
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 75 de Madrid
Autos de Divorcio Contencioso 814/2012
Apelante: Dña. Pilar
PROCURADOR D. JULIO ANTONIO TINAQUERO HERRERO
Apelado: D. Primitivo
PROCURADOR Dña. VICTORIA RODRIGUEZ-ACOSTA LADRON DE GUEVARA
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES.
SENTENCIA Nº 972
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas Gonzalez
Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES
Ilma. Sra. Dª Mª Josefa Ruiz Marin
En Madrid, a 4 de Noviembre de 2014
Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los
autos de Divorcio, con el nº 814/12, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 75 de Madrid
De una, como apelante, Dª Pilar , representada por el Procurador D. Julio Antonio Tinaquero Herrero
Y de otra, como apelado, D. Primitivo representado por la Procuradora Dª Victoria Rodriguez-Acosta
Ladrón de Guevara
Siendo parte el Ministerio Fiscal
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Que en fecha 21 de marzo de 2013, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 75 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimando parcialmente la demanda formulada por Dª. Pilar , representada por el Procurador de los Tribunales, D. Julio Antonio Tinaquero Herrero contra D. Primitivo , representado por el Procurador de los Tribunales Dª Victoria Rodríguez- Acosta Ladrón de Guevara, debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio de los referidos cónyuges, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración.

Se acuerdan las siguientes medidas: 1°.- Otorgar a la madre la guarda y custodia de los hijos menores de edad, Bernardino , Candida e Carmela , nacidos los días NUM000 -03, NUM001 -05 y NUM002 -09 respectivamente, siendo la patria potestad compartida 2°- Se atribuye a las menores y a la madre el uso de la vivienda familiar sita en la CALLE000 n° NUM003 , NUM004 de Madrid y el ajuar familiar La madre, Sra. Pilar , abonara los gastos ordinarios de suministros y servicios de la vivienda. Los gastos derivados de la titularidad de la vivienda (hipoteca, derramas extraordinarias, IBI, etc, serán abonados a150% por ambos ) 3°.- Régimen de visitas, estancias y comunicaciones: El padre podrá tener a sus hijas: a.- Cuando libremente fijen las partes de mutuo acuerdo, y en su defecto: b.- El padre podrá tener a sus hijas: b1.- Los fines de semana alternos desde los viernes a la salida del colegio hasta el lunes que las reintegrará en et centro escolar.

.- Los puentes y festivos inmediatamente anteriores o posteriores a un fin de semana será disfrutado por el progenitor a quien le corresponda ese fin de semana, c.- Periodo vacacional En los periodos vacacionales queda en suspenso el régimen de visitas ordinario señalado en el apartado b1.

1.- VACACIONES DE VERANO Dichos periodos serán disfrutados por mitad.

Mientras la madre no trabaje corresponde al- padre disfrutar de los menores durante el mes de agosto y a la madre durante el mes de julio.

Cuando la madre comience a trabajar, en caso de discrepancia, los progenitores elegirán periodo, correspondiendo elegir a la madre los-años pares y al padre los impares.

2.- VACACIONES DE NAVIDAD Comprende el periodo desde las 10 horas del día siguiente a finalizar las clases del mes de diciembre hasta las 20 horas del día anterior a la reanudación de las clases en enero.

Se repartirán por mitad entre los progenitores, eligiendo el padre los años pares y la madre los impares.

Primer periodo: desde la salida de clase el día de vacaciones a las 12 horas del día 31 de diciembre.

Segundo.- Desde las 12 horas del 31 de diciembre a las 20 horas del día inmediatamente anterior a la reanudación de las clases.

3.- VACACIONES DE SEMANA SANTA Comprende el periodo desde las 10 horas del día siguiente a finalizar las clases hasta las 20 horas del día inmediatamente anterior a la reanudación de las cases.

Cada año las disfrutara por entero cada progenitor, correspondiendo a la madre los años pares y al padre los años impares.

Las entregas y recogidas se realizarán en el domicilio familiar, salvo los viernes lectivos que le corresponda, que serán recogidas en el centro escolar, según lo acordado.

El primer fin de semana siguiente al fin de un periodo vacacional, será disfrutado por el progenitor que no haya tenido a las menores el segundo periodo, o no las haya tenido ese año en Semana Santa.

El periodo vacacional elegido será comunicado por el progenitor que le corresponda al otro con una antelación mínima de un mes en verano y quince días en Navidad El progenitor con quien se encuentren las menores, permitirá la comunicación con éste vía teléfono o tecnológico con el otro, de forma diaria, siempre que no perturbe el normal desarrollo de sus actividades y descanso.

4°.- El Sr. Primitivo , abonará mensualmente a la Sra. Pilar , en concepto de pensión de alimentos de las hijas y en los cinco primeros días de cada mes, la cantidad de 350 euros, CIENTO SETENTA Y CINCO EUROS por cada una de ellas que ingresará en la cuenta que la madre designe. Dicha cuantía se actualizará anualmente conforme al I.P.C. fijado por el I.N.E. u Organismo que sustituya.

Así mismo deberá abonar el 50% de los gastos extraordinarios que generen las menores, previo acuerdo y concierto de las partes, y en su defecto por autorización judicial.

Se consideran gastos extraordinarios, entre otros, la asistencia sanitaria, oftalmológica, odontológica, logopedia, psicología, que no estén cubiertos por la Seguridad Social o por compañía médica privada, clases particulares, actividades deportivas o extraescolares.

5°- El Sr. Primitivo , deberá abonar a la Sra. Pilar , en concepto de pensión compensatoria, la cantidad de 150 euros mensuales en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que este designe. Se actualizará anualmente con arreglo al I.P.C. fijado por el INE., u organismo que lo sustituya.

Dicha pensión se abonará durante el plazo de un año.

No procede hacer pronunciamiento sobre las costas causadas.' En fecha 3 de abril de 2013, se dictó Auto de Aclaración cuya Parte Dispositiva es del tenor literal siguiente: 'PARTE DISPOSITIVA: SE RECTIFICA SENTENCIA de 21/03/2013 , en el sentido de que donde se dice en el Fallo, punto 1º.

'Otorgar a la madre la guarda y custodia de los hijos menores de edad, Bernardino , Candida e Carmela , nacidos los días NUM000 -03, NUM001 -05 y NUM002 -09 respectivamente, siendo la patria potestad compartida', debe decir, 'Otorgar a la madre la guarda y custodia de los hijos menores de edad, María Purificación y Modesta , siendo la patria potestad compartida', manteniendo por lo demás dicha resolución en sus propios términos y en su integridad'.



TERCERO.- Notificada la anterior resolución se preparó e interpuso recurso de apelación por la representación de Dª Pilar , al que se opuso la contraria y el Ministerio Fiscal, en los términos que constan en escritos obrantes en autos.

Mediante providencia de fecha 17 de febrero de 2.014, se señaló el día 7 de octubre de 2014 para deliberación, votación y fallo.



CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Dª Pilar interpone el presente recurso apelación, en el que muestra su disconformidad con la cuantía de la pensión de alimentos, fijada a favor de las hijas comunes del matrimonio, en 175 # para cada una de ellas. Alega la recurrente errónea valoración de la prueba por parte del juzgado, al considerar que el señor Primitivo es un trabajador autónomo y que su actual situación de desempleo ha podido ser buscada de propósito, al coincidir con la tramitación del proceso. Alega igualmente, en apoyo y sustento de sus pretensiones, que durante los años anteriores, el señor Primitivo percibía ingresos por vías distintas a las percibidas por su trabajo laboral.

El recurso no puede prosperar. En la sentencia apelada se hace un minucioso relato de las pruebas documentales tenidas en cuenta para apreciar la disminución de la capacidad económica de D. Primitivo y tales pruebas, por su naturaleza y entidad, evidencian que se encuentra en desempleo desde el 28 de febrero de 2013, dado que acredita el importe percibido por la indemnización, el reconocimiento de la prestación por desempleo a percibir desde el 3 de marzo de 2013, por un importe mensual de 1087,80 #, sin que existan actualmente otros datos de los que pueda inferirse que percibe ingresos superiores a los que se han tenido en consideración, dado que, por otro lado, el ámbito donde el apelado desarrollaba su actividad profesional, mobiliario de cocinas, se ha encontrado notoriamente afectado por la crisis del sector inmobiliario, por todo lo cual, no hay base alguna para considerar que la juzgadora 'a quo' ha errado en la valoración de la prueba practicada, resultando la cuantía fijada, proporcional a la capacidad económica del apelado, tal y como hoy se refleja, y a las necesidades de las menores, quienes acuden a un colegio público, sin mayores costes.

Los gastos que se interesan para cubrir extraescolares deberán atemperarse a la nueva situación que, sin duda, supone una restricción de las mismas, para ajustarse a los actuales ingresos del padre y capacidades de los progenitores.

Para la determinación cuantitativa de la pensión de alimentos de los hijos, el Código Civil acoge un concepto amplio, a tenor de lo que dispone el art. 142 , comprendiendo todo lo indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción, y se fijará, como dice el art. 146 del CC , proporcionalmente al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe. El art. 93, especialmente previsto para las crisis matrimoniales, tiene siempre presente en la determinación del «quantum» la concurrencia de ambos progenitores, cuyos salarios e ingresos se trate de ponderar individual, colectiva y comparativamente en aquella determinación. En este sentido, la jurisprudencia ha establecido en orden a la determinación de las pensiones, que para ello debe atenderse al caudal del sujeto obligado, sus posibilidades y las necesidades del favorecido, lo cual, exige una prueba suficiente de tales elementos de hecho, sin otorgar pensiones elevadas y desacordes con tales criterios de ponderación para no dar origen a conflictos y problemas que imposibiliten su ejecución ( SSTS 9-10-1981 [RJ 19813593 ] y 12-2- 1982 [RJ 1982682]).

Es decir, que la obligación de prestar alimentos recae tanto en el progenitor no custodio como en el que tiene atribuida la guarda de hijo, si bien es cierto que habitualmente en las sentencias y en los convenios reguladores, no se hace mención expresa y cuantitativa de los alimentos que debe prestar el progenitor que asume la custodia del hijo; sin embargo, ello no quiere decir que quede exonerado de tal obligación de alimentos, por supuesto, que el hijo deba ser alimentado sólo con lo que percibe de pensión alimenticia. Muy al contrario, al cuantificarse la pensión alimentaria del hijo, deben tenerse en cuenta todas las circunstancias que afectan a ambos padres y al hijo, estableciéndose así una proporción entre los ingresos de aquéllos y las funciones que el progenitor custodio tiene que asumir, ya que es evidente que la custodia y convivencia del hijo suponen unos cuidados, gastos y desvelos que aunque no se pueden cuantificar económicamente, se consideran como una suerte de prestación de alimentos en el seno de la vivienda familiar a través de la permanente dedicación al hijo.



SEGUNDO.- Dada la índole de la materia discutida, no procede hacer una especial condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª Pilar , representada por el Procurador D. Julio Antonio Tinaquero Herrero, frente a la Sentencia de fecha 21 de marzo de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 75 de Madrid , en autos de Divorcio, con el nº 814/12; seguidos contra D. Primitivo representado por la Procuradora Dª Victoria Rodriguez- Acosta Ladrón de Guevara, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada resolución íntegramente.

Sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Con pérdida del depósito constituido, salvo que sea beneficiario de justicia gratuita.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, si se dan algunos de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid, a