Sentencia CIVIL Nº 972/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1305/2018 de 18 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2016/0140288

Recurso de Apelación 1305/2018 SECCIÓN REFUERZO

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 79 de Madrid

Autos de Familia. Modificación de medidas con relación hijos no matrimoniales supuesto contencioso 674/2016

Apelante/Demandante:DON Paulino

Procuradora:Doña María del Mar Elipe Martín

Apelada/Demandada:DOÑA Elisabeth

Ponente: Ilma. Sra. Doña María Ángeles Velasco García

SENTENCIA Nº 972/2019

Magistrados:

Dña. María Ángeles Velasco García

D. Luis Puente de Pinedo

Dña. Emilia Marta Sánchez Alonso

________________ ______________/

En Madrid, a 18 de noviembre de 2.019.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial, Sección REFUERZO ha visto, en grado de apelación, los autos sobre DETERMINACIÓN DE MEDIDAS PATERNOFILIALES, seguidos bajo el nº 674/2016, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de Madrid, entre partes:

De una como apelante, Dº. Paulino, representado por la Procuradora Dª. María del Mar Elipe Martín.

De otra como apelada, Dª. Elisabeth sin representación procesal.

Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente Ilma. Sra. Doña María Ángeles Velasco García.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 6 de noviembre de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que desestimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª DOMITILIA BARBOLLA MATE, en nombre y representación de D. Paulino frente a Dª Elisabeth declarada en situación de rebeldía debo declarar y declaro no haber lugar a la modificación de las medidas adoptadas la sentencia dictada por este Juzgado con fecha 8 de abril de 2016, recaída en autos de juicio verbal nº 133/2015.

No se hace expresa imposición de costas a la parte actora.

Así por esta mi Sentencia, contra la que cabe interponer dentro del plazo de veinte días recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, que no suspenderá la eficacia de las medidas acordadas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 455 y 774 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000.

Se hace saber que para la interposición de recurso de apelación contra la presente resolución, será precisa la consignación en la cuenta de Consignaciones y Depósitos de este Juzgado nº: 2678 0000 674/2016 89 02 de la Entidad Banesto, la cantidad de cincuenta euros (50), y ello de conformidad con la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio del Poder Judicial y Ley 37/2011, de 10 de octubre de medidas de agilización procesal.

Se hace constar que con la presentación del escrito de interposición del recurso deberá de acompañarse resguardo bancario acreditativo de la consignación, y en su defecto, no se admitirá a trámite.

Sólo estarán exentos del pago de depósito necesario para la interposición de recursos aquellas personas que se les hubiera reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita ( art. 6 párrafo 5 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita).

Así lo pronuncio, mando y firmo.'

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dº. Paulino, exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por el Ministerio fiscal, escrito de adhesión al recurso presentado, encontrándose la demandada en situación de rebeldía procesal.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 14 de noviembre de los corrientes.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de don Paulino se formula recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 6 de noviembre de 2017 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 79 de Madrid, por entender que ha habido error en la apreciación de la prueba, al estimar que se debe suspender la pensión alimenticia fijada en sentencia, de fecha de 8 de abril de 2016, dictada por ese Juzgado, en el procedimiento de relaciones paterno filiales, o subsidiariamente se fije la cuantía de 60,00 euros mensuales.

El Ministerio Fiscal interesó la estimación parcial del recurso solicitando se dictare resolución en la que se fije en 150,00 euros la cuantía de la pensión alimenticia.

SEGUNDO.- CONSIDERACIONES GENERALES MODIFICACIÓN DE MEDIDAS

Un mínimo de seguridad jurídica, unido a los términos que emplean los artículos 90 y 91 del texto sustantivo y el 775.1 de la ley procesal, indica que la regla general es la inalterabilidad de las medidas y la excepción la modificación de forma que sólo podrá tener éxito la pretensión del cambio cuando se produzcan alteraciones permanentes y no meramente transitorias en los ingresos del deudor o en las necesidades, sin que deba tenerse en cuenta las pequeñas fluctuaciones, de modo que el término legal 'sustancial', referido a las alteraciones que se pretendan conseguir, es el elemento normativo básico, cuya interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros:

1º.-Que, por alteración 'sustancial' debemos considerar aquellas de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente, de modo que las simples fluctuaciones de ingresos o necesidades, de poca importantica, no puedan dar lugar a dicha pretensión modificativa.

2º.-Que, tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia.

3º.-Que, tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo y no sean meramente coyunturales, sino con estructuración suficiente en los ingresos o necesidades que hagan necesaria la modificación de la medida, excluyéndose toda forma de temporalidad.

4º.-Que, es indiferente que la situación anterior haya sido convenida anteriormente mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador de separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de las prestaciones, sin que deba darse mayor valor a lo convenido entre las partes, por carecer de justificación.

5º.-Que, si la alteración, aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa del que tiene la obligación de prestar alimentos o de cualquier otra contribución económica, no puede producirse su cambio o modificación, ya que habrá sido intencional o culposamente conseguida.

6º.-Por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales conforme a la prevención contenida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

CASO CONCRETO.- ERROR EN LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA ALEGADA POR EL APELANTE.- SITUACIÓN ECONÓMICA DE LAS PARTES.

La sentencia dictada por la jueza a quo, desestimando la demanda de modificación de medidas interpuesta por don Paulino, no puede acogerse por entender que la cuantía fijada en concepto de pensión alimenticia no es más proporcionada a la capacidad económica actual del recurrente, ello de conformidad con la doctrina legal y jurisprudencial en la materia, reiterada en señalar:

'Que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad'; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe';normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro ( S.S.T.S. de 14 de Febrero de 1976 y 5 de Noviembre de 1983); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas.

Por lo que a las necesidades de los hijos comunes respecta, hemos de entender estas en los términos del art. 142 del CC, a cuyo tenor:

'Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica.

Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.

Entre los alimentos se incluirán los gastos de embarazo y parto, en cuanto no estén cubiertos de otro modo.'

De las pruebas practicadas ha quedado acreditado que la base imponible de don Paulino en el año 2015 fue de 28.921 euros, declaración del IRPF que se tuvo en cuenta para fijar la cuantía de la pensión fijada en el procedimiento de relaciones paterno-filiales, mientras que en el año 2016 se sitúo en 16.776,58 euros, tal como se acredita con la declaración de la renta del mencionado año. Los ingresos son, por tanto, inferiores. El propio actor en su interrogatorio, manifestó que trabaja en hostelería en un restaurante que es suyo, percibiendo unos ingresos mensuales a unos 700,00 euros.

Ha acreditado que tiene dos hijos fruto de una nueva relación, y a este respecto es preciso señalar la Sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 1 de Febrero de 2017, que recoge la doctrina jurisprudencial establecida en sentencia de 30 de abril 2013 y reproducida en las sentencias de 21 de septiembre y 21 de noviembre 2016 declarando que: 'el nacimiento de nuevos hijos fruto de una relación posterior, no supone, por sí solo, causa suficiente para dar lugar a la modificación de las pensiones alimenticias establecidas a favor de los hijos de una anterior relación, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad'.

A tal fin, y junto a la debida igualdad en el tratamiento económico a los hijos como exige el artículo 39 de la CE, habría sino necesario conocer, aunque fuera de forma indirecta o indiciaria cual es la capacidad económica de la madre de los nuevos hijos, y lo único que tenemos son la manifestaciones vertidas por el actor en el interrogatorio llevado a cabo en el acto de la vista, quien manifestó que su mujer trabaja cuidando niño, percibiendo unos 700,00 euros mensuales, por lo que sí que procede valorar dicha circunstancia en su conjunto como limitadora de la capacidad de abono de la pensión al confluir a la nueva paternidad una mayor limitación (que no exclusión) de la capacidad de obtener ingresos.

La parte demandada no compareció al acto de la vista, habiendo sido declarada en rebeldía.

Concluimos, por tanto, que el demandante ha probado un empeoramiento en su capacidad económica, lo que conduce a reducir la pensión como ha solicitado el Ministerio Fiscal, en la cuantía de 150,00 euros mensuales, pero no procede acceder a la petición de suspensión de la pensión de alimentos pues en ningún caso se acredita una situación de pobreza o precariedad absoluta. El padre trabaja, tiene medios económicos, si bien inferiores a los que percibía cuando se fijo la pensión alimenticia.

Por lo que procede la estimación parcial del recurso, acordando que dicha cantidad -150,00 euros-, deberá abonarse en los mismos términos y condiciones que los establecidos en la sentencia que se modifica, y ello desde la fecha de la presente resolución.

TERCERO.-COSTAS

De conformidad con el artículo 398 de la LEC, al estimarse parcialmente el recurso de apelación, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por don Borja Rioja Palomo contra la Sentencia dictada en fecha 6 de noviembre de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de Madrid, en autos de modificación de medidas seguidos, bajo el 674/2016, entre dicho litigante y doña doña Elisabeth, debemos revocar y revocamos parcialmente la anterior resolución, y en su lugar se acuerda que don Paulino abonara en concepto de pensión alimenticia la cuantía de 150,00 euros mensuales, en los mismos términos y condiciones que los establecidos en la sentencia de relaciones paterno-filiales, y ello desde la fecha de la presente resolución.

Todo ello sin imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Y en cuanto al depósito consignado en su momento procesal, conforme a la Ley 1/09 de 30 de noviembre, disposición Adicional 15ª punto 8, désele el destino legal

MODO DE IMPUGNACIÓN DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1305-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe