Sentencia CIVIL Nº 973/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 346/2016 de 26 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DIECISÉIS DE MÁLAGA.
MODIFICACION DE MEDIDAS NUMERO 1370/2014.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 346/2016.
SENTENCIA Nº 973/2017
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la Ciudad de Málaga, a veintiséis de octubre de dos mil diecisiete
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de
Modificación de Medidas número 1370/2014, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Dieciséis
de Málaga, seguidos a instancia de Don Jorge , representado en esta alzada por la Procuradora de
los Tribunales Doña Francisca Carabantes Ortega, y defendido por la Letrada Doña Macarena Jiménez
Rodríguez, frente a Doña Joaquina , que no se ha personado en esta alzada; actuaciones procesales que
se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte
demandante contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Dieciséis de Málaga, dictó Sentencia de fecha 26 de noviembre de 2015, en los Autos de Modificación de Medidas N.º 1370/2014, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO: Que debiendo desestimar como desestimo, la demanda presentada por D. Jorge , representado por la Procuradora Dña. Francisca Carabantes Ortega frente a Dña. Joaquina , representada por el Procurador D. Vicente Rafael Gallego Ruiz, debo declarar y declaro no haber lugar a modificar la Sentencia de Guarda y Custodia y Alimentos de Menor, dictada por este Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Málaga, en fecha 9 de enero de 2007 ; si bien oficiando al Punto de Encuentro Familiar de Málaga, a fin de que las entregas y recogidas de la menor para el cumplimiento del régimen de visitas que viene acordado se realicen, tal y como se acordó en dicha sentencia, a través de dicho servicio.

Todo ello, sin imponer las costas causadas en la tramitación de este procedimiento a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario por al demandada y el Ministerio Fiscal, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 26 de octubre de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D. ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.- Combate la sentencia dictada en primera instancia la representación procesal de la parte demandante en disconformidad con la desestimación de la demanda de modificación de medidas acordadas en sentencia de Juicio de Guarda Custodia y Alimentos, por la que pretendía se redujera la cuantía de la pensión de alimentos a favor de la hija que fue fijada en 180 euros mensuales, y que se fijara en la cantidad de 80 euros mensuales. Alega el apelante en el recurso que se incurre en la sentencia apelada en error en la valoración de la prueba, al no haberse valorado que ha habido un empeoramiento de la situación económica del apelante, ya que, cuando se estableció la pensión en 2007 trabajaba y tenía un empleo, habiendo sido despedido en noviembre de 2010, permaneciendo desde entonces en paro, subsistiendo primero con el desempleo y después con las ayudas de 426 €, habiendo quedado acreditado que tiene reconocido un ayuda para mayores de 45 años por dicho importe hasta julio de 2016, además de tener que devolver al Servicio Público de Empleo Estatal la cantidad de 1.750,17 € ya que parte del año anterior debe ser devuelto al haber cumplido 45 años, añadiendo que la pensión que ha de abonar actualmente de 209,10 €, en virtud de las actualizaciones, cuantía que estima superior a la que se está estableciendo como de subsistencia. Asimismo, aduce que como declaró en su interrogatorio, vive en casa de su hermana, tiene otro hijo posterior de una relación posterior, que trabajaba en un matadero, y dada la especialidad del trabajo que desempeñaba no encuentra trabajo, ni tampoco en albañilería ni de restauración ni bares, y aunque de contrarios se aportó una nota simple de una propiedad a nombre del recurrente, la vivienda está gravada con una hipoteca que se constituyó en el año 2002, y la tiene alquilada para pagar la hipoteca. Añade que debe tenerse en cuenta que tiene dos hijos anteriores a la hija a la que se refiere el procedimiento, y otro también posterior, teniendo una retención sobre la prestación del 40%, además de que vive con su actual pareja y el hijo de ambos, y que ella no trabaja, cobrando 500 €, además de tener otra hija mayor a la que le da 100 €, por lo que le quedan 400 €.



SEGUNDO.- Para que proceda modificar las medidas definitivas acordadas en anterior procedimiento matrimonial, es necesario, conforme al art. 775.1 LEC, que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, lo que se encuentra condicionado a la acreditación por quien la pretende, de que nuevas circunstancias han generado una variación sustancial de la situación existente al tiempo en que se dictó la Sentencia que las estableció, por lo que no procede si las circunstancias alegadas ya existían cuando se adoptó la medida o si no se produce dicha prueba. Es decir, es necesario que se produzca un cambio significativo con respecto a la situación que fue tenida en cuenta al tiempo de su adopción, que sea debidamente acreditado por la parte que pretende la modificación de la medida. Como requisitos para que proceda la modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de separación o divorcio cabe señalar: a) Que se base en hechos que tengan cualitativa y cuantitativamente relevancia legal y entidad suficiente para justificar la modificación pretendida, porque ha de ser un cambio sustancial, y que tengan incidencia en la medida; b) Que los hechos sean posteriores al momento en que se dictó la sentencia en que se acordaron las medidas a modificar, o que siendo anteriores no se hubieran tenido en cuenta por desconocimiento de una de las partes; c) Que la alteración tenga carácter permanente y no sea una situación transitoria; d) que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; e) Que se acredite el cambio sustancial de las circunstancias.

El apelante en síntesis discrepa de la valoración probatoria realizada en la instancia, en cuanto a la valoración del empeoramiento de su situación económica y al nacimiento de un nuevo hijo, por lo que se ha de constatar si en la apreciación conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica. Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la valoración de la prueba en la segunda instancia, manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad esta que si bien sustraída las partes litigantes, en cambio si se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997, sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el Tribunal de la segunda instancia venga obligado acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tienen los propios límites que impone la lógica y la racionalidad. Como ha declarado el Tribunal Constitucional en la Sentencia 102/1994, de 11 de abril, el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen sean de hecho de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium'.



TERCERO.- La pensión de alimentos fue acordada por sentencia de 9 de enero de 2007, dictada en Juicio de Guarda Custodia y Alimentos, en la cantidad de 180 € para la hija común. Debemos señalar previamente que como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2001, 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia', debiendo distinguirse entre la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil), y la institución de alimentos entre parientes de los arts. 142 y siguientes del Código Civil, que prescinde de toda noción de edad; y siendo en este caso aplicables los artículos 110 y 154 del Código civil, resulta procedente traer a colación la STS de 31 de octubre de 2012, que declara: 'La cuestión de si existe una diferencia total y absoluta entre los alimentos debidos en casos de procedimientos por causa de la crisis familiar y los debidos de acuerdo con los artículos 142 y ss CC, está resuelto por esta Sala en la sentencia de 14 de junio de 2011, referida a alimentos a los hijos menores, con cita de la de 5 de octubre de 1993, en la que se dice que 'no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro I del Código civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad', doctrina repetida en la STS 917/2008, de 3 octubre, que declara aplicable el artículo. 148.1 CC .' Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002, con cita igualmente de la sentencia de dicho Tribunal de 5 de octubre de 1993, señala que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina qué lo dispuesto en los artículos 146 y 157 del código civil sólo se aplica de alimentos debidos a consecuencia la patria potestad ( artículo 154.1 del código civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad'; correspondiendo la determinación de la cuantía al juez o tribunal sentenciador, cuyo criterio no puede sustituir las partes eficazmente con su propio ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo 16 de noviembre de 1974). La asistencia debida a los hijos dimana de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales, y entre ellos, la obligación de alimentos de los progenitores, garantizándoles el mínimo vital, debiendo recordarse que, como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 8 de noviembre de 2012, con cita de la STS de 5 de octubre de 1993, hay obligación de pago de alimentos aunque se carezca de recursos.

El recurrente pretende se reduzca la pensión de alimentos a la exigua cantidad de 80 euros mensuales, que incluiría derecho de habitación, al no constar vivienda común. La Sentencia recurrida desestima dicha pretensión por no estimar acreditado que la situación económica del actor sea sustancialmente distinta a la que tenía cuando se fijó la pensión. En concreto se argumenta que, a la vista de la prueba practicada, dada la falta de acreditación de un cambio sustancial en las circunstancias económicas y laborales que fueron tenidas en cuenta en la anterior sentencia por las propias partes, y al tener en consideración que la cuantía de la pensión de alimentos debe ser considerada, como alega el Ministerio Fiscal, de mínima subsistencia, no procede la reducción de su cuantía. Debe tenerse en cuenta que la cuantía establecida, aun con las actualizaciones, no se estima desproporcionada, habiéndose acordado una cantidad que se considera mínimo vital, sin que pueda reducirse a la exigua cantidad que pretende de 80 euros mensuales, existiendo trabajos que puede realizar y que no necesitan una cualificación especial ni estudios. Esta Sala viene estableciendo como mínimo vital una cantidad que oscila entre entre 150 y 180 euros, que se incrementa incluso cuando comprende el derecho de habitación, debiendo valorarse en el presente caso que precisamente el derecho de alimentos incluye habitación, ya que no consta atribución de vivienda familiar. La cuantía fijada en concepto de alimentos para la hija en la Sentencia constituye un mínimo vital, esto es, aquel importe mínimo que deberá abonarse en concepto de pensión alimenticia a favor del menor a pesar de que no tenga ingresos, teniendo en cuenta la obligación de los progenitores de proporcionar a sus hijos lo necesario para el sustento y manutención y, que la pensión ha de cubrir igualmente el derecho de habitación, y habida cuenta que el progenitor no custodio no consta incapacitado para trabajar, así como la dificultad de acreditar ingresos en caso de trabajos en economía sumergida, , sin que proceda hacer recaer toda la carga en la madre, que dedica su atención y cuidado a la hija, y cuya economía es precaria, al estar percibiendo una pensión por invalidez por importe de 348,34 € al mes. Por otra parte, aún cuando el recurrente alega que sólo percibe una renta de inserción activa por ser mayor de 45 años, y que tiene que devolver prestaciones o subsidios indebidamente cobrados, ello no puede ir en detrimento del derecho alimentos de su hija menor, además de que ha quedado acreditado que dispone de una vivienda en propiedad, y aunque el mismo aduce que la tiene arrendada, lo que le reporta otros ingresos, y que ello es para pagar la hipoteca, estimamos que por dicha parte nada ha acreditado de dicha afirmación, ni de la cuota hipotecaria que pagan, ni lo que percibe por el arrendamiento. Por otra parte, tampoco ha acreditado los ingresos que percibía cuando se fijó la pensión alimentos que pretende modificarse, para que pudiera apreciarse la sustancialidad de la alteración de las circunstancias que.

Es cierto que en la sentencia apelada no se entra a valorar la circunstancia también alegada en la demanda del nacimiento de un hijo con posterioridad de la relación del apelante con su actual pareja. En cuanto a los dos hijos anteriores a la menor a la que se refiere el procedimiento, no concurren circunstancias nuevas.

Sobre el nacimiento de nuevos hijos del progenitor alimentante, se ha pronunciado el Tribunal Supremo, fijando doctrina jurisprudencial en la Sentencia de 30 de abril de 2013. Nuestro Alto Tribunal reconoce que el nacimiento de nuevos hijos, tanto en sede matrimonial normalizada como en otra posterior tras la ruptura, determina una redistribución económica de los recursos económicos de quienes están obligados a alimentarlos para hacer frente a sus necesidades. No es lo mismo alimentar a uno que a más hijos, pero si es la misma la obligación que se impone en beneficio de todos ellos, sin que exista un crédito preferente a favor de los nacidos en la primitiva unión respecto de los habidos de otra posterior fruto de una nueva relación de matrimonio o de una unión de hecho del alimentante. Ahora bien, añade el Tribunal Supremo que si el sustento del hijo es una carga del matrimonio, lo importante será conocer el caudal o medios con los que cuenta la nueva unidad familiar, para lo que se hace preciso probar si la esposa contribuía económicamente al sostenimiento de dicha carga o por el contrario el sustento del hijo quedaba a expensas exclusivamente del marido, -situación ésta que sí redundaría en una disminución de su fortuna-, insistiéndose en la importancia que tienen los ingresos de la esposa a la hora de dilucidar si la fortuna de aquel disminuyó, pues la ley determina el carácter ganancial de los rendimientos del trabajo constante matrimonio, y ello ha lugar a que la fortuna del mismo, lejos de disminuir, se viera incrementada a resultas de la convivencia con su nueva mujer ( STS 3 de octubre de 2008). Y en el caso concreto concluye el Tribunal Supremo, que el nacimiento de un nuevo hijo no basta para reducir la pensión alimenticia del hijo o hijos habidos de una relación anterior, ya fijada previamente, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es ciertamente insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad, sin merma de la atención de las suyas propias, y valorar si es o no procedente redistribuir la capacidad económica del obligado, sin comprometer la situación de ninguno de los menores, en cuyo interés se actúa, y ello exige ponderar no solo las posibilidades económicas del alimentante sino las del otro progenitor que tiene también la obligación de contribuir proporcionalmente a la atención de los alimentos de los descendientes, según sean sus recursos económicos.

De acuerdo con la jurisprudencia expuesta, debemos valorar si se ha acreditado con el nacimiento de un nuevo hijo, el cambio de circunstancias en los términos establecidos por el Tribunal Supremo, que en la meritada Sentencia señala que es la misma la obligación que se impone en beneficio de todos los hijos, sin que exista un crédito preferente a favor de los nacidos en la primitiva unión respecto de los habidos de otra posterior fruto de una nueva relación de matrimonio o de una unión de hecho del alimentante, pero a sensu contrario, tampoco cabe discriminar económicamente a los hijos de la anterior relación En el presente caso, el recurrente no ha practicado prueba alguna tendente a acreditar los ingresos de su actual pareja, reconociendo que la misma percibe unos 500 €, y que de ahí abona 100 € a otra hija, y teniendo en cuenta que no se ha practicado prueba alguna que acredite los ingresos y debiendo valorarse que la cuantía de la pensión de alimentos fijada a favor de la hija en la cantidad de 180 € (o 209,10 €), que incluye derecho de habitación, se considera como un mínimo vital o de subsistencia, es por lo que estimamos procedente mantener la cuantía fijada, sin que proceda su reducción, debiendo el recurrente asumir sus obligaciones y responsabilidades como padre, sin pretender hacer recaer toda la carga en la madre, por lo que el recurso ha de ser desestimado y la Sentencia confirmada.



CUARTO.- Desestimado el recurso de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC, las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Jorge , frente a la Sentencia de fecha 26 de noviembre de 2015, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número Dieciséis de Málaga, en los autos de Modificación de Medidas número 1370/2014, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición, a la parte apelante, de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/