Sentencia CIVIL Nº 974/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 810/2017 de 15 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

ROLLO Nº 000810/2017
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA Nº 974/17
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidenta:
Dª Mª PILAR MANZANA LAGUARDA
Magistrados/as:
D.CARLOS ESPARZA OLCINA
Dª Mª ANTONIA GAITON REDONDO
En Valencia, a quince de noviembre de dos mil diecisiete
Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Divorcio contencioso nº 000211/2016, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA
E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE DIRECCION000 , entre partes, de una como demandandante, D. Marcos
representado por la Procuradora Dª. EUGENIA MERELO FOS y defendido por la Letrada Dª. ESTER
HERNANDEZ MENDOZA y de otra como demandada, Dª. Estrella , representado por el Procuradora D.
VICENTE ADAM HERRERO y defendido por el Letrado D RAFAEL NAVARRO FERRER. Siendo parte el
MINISTERIO FISCAL.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª PILAR MANZANA LAGUARDA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE DIRECCION000 , en fecha 9-1-17, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Dª. Eugenia Merelo Fos, en nombre y representación de D. Marcos , contra Dª. Estrella , representada por el Procurador de los Tribunales D. Vicente Adam Herrero y en consecuencia DECLARO disuelto por divorcio el matrimonio formado por D. Marcos y Dª. Estrella , con todos los efectos legales inherentes a este pronunciamiento, y asimismo, fijo las MEDIDAS DEFINITIVAS siguientes:1.La patria potestad sobre el menor Segismundo será compartida, y en este sentido los progenitores adoptarán de común acuerdo cualquier decisión que afecte a la residencia del menor, al ámbito escolar o extraescolar, sanitario, religioso, y todo aquello que afecte al desarrollo personal del menor, sometiéndolo en caso de discrepancia a la decisión judicial.2 La guarda y custodia sobre el menor se ejercerá por el padre, fijándose un régimen de visitas a favor de la progenitora no custodia, consistente en fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio y hasta el lunes a la entrada del colegio, así como dos tardes a la semana, una de ellas con pernocta, desde la salida del colegio y hasta la entrada del colegio al día siguiente, y otra de las tardes sin pernocta, pudiendo disfrutar la madre del menor desde la salida del colegio y durante aproximadamente una hora. En caso de discrepancia en la elección de tales tardes intersemanales, éstas serán los martes con pernocta, y los jueves sin pernocta.3.En relación a las vacacionesde navidad, semana santa y fallas, éstas serán disfrutadas por mitad y por acuerdo entre ambos progenitores, eligiendo el padre los años pares y la madre los años impares en caso de desacuerdo.

Concretamente y salvo mejor parecer de los progenitores.a.Vacaciones de Navidad: se dividen por mitad entre ambos progenitores, considerando que la primera mitad de las vacaciones comprende desde el día 24 de hasta el día 31 de Diciembre a las 18 horas, y la segunda mitad desde el día 31 de diciembre a las 18 horas, hasta el día 7 de Enero a la entrada del colegio. La recogida y entrega del menor se hará en el domicilio del progenitor en cuya compañía se encuentre en cada momento.b.Vacaciones de Semana Santa: se dividirán por mitad entre ambos progenitores, atendiendo a los días de vacaciones escolares del menor.c.Vacaciones de verano: se dividirán por mitad entre ambos progenitores, y por quincenas.d.Cumpleaños del menor: será disfrutado por ambos progenitores y e.Día de la madre y del padre: será disfrutado por el progenitor cuya festividad se celebra. 4.Se establece la obligación de la Sra. Estrella de abonar una pensión de alimentosa favor de su hijo menor de edad, por importe de ciento cincuenta euros mensuales (150€). Esta cantidad, se abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe el Sr. Marcos , y se actualizará anualmente, de acuerdo con las variaciones que experimente el IPC 5.En relación a los gastos extraordinarios, éstos se abonarán en un porcentaje de 80% el padre y 20% la madre, habida cuenta de la siguiente clasificación: los gastos necesarios, serán abonados en todo caso por entre ambos progenitores, según dichas proporciones, mientras que los gastos no necesarios, serán abonados entre ambos progenitores según dichas proporciones, siempre previo consenso entre ambos, y en caso de desacuerdo, al 100% por el progenitor que decida realizar el gasto. 6.Atribución del uso y disfrute del domicilio familiar, sito en C/ DIRECCION001 , nº NUM000 , NUM001 , de DIRECCION000 , al hijo menor de edad, y en consecuencia, al padre como progenitor custodio, hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, haciéndose cargo el Sr.

Marcos de los suministros de dicha vivienda, y abonándole a la esposa la cantidad de dos cientos euros (200€), en concepto de compensación por pérdida de uso.7.No procede el establecimiento de pensión compensatoria alguna.8.Los gastos derivados de la hipoteca, IBI y demás gastos correspondientes a la titularidad de la vivienda familiar serán satisfechos por mitad entre ambos progenitores. 9.Se decreta la disolución del régimen económico conyugal. No cabe hacer expreso pronunciamiento en costas. '

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día de hoy para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte recurrente que representa los intereses de Estrella se impugna la sentencia de instancia. Aunque en el suplico de su recurso dice que pide lo que subsidiariamente pidió en la demanda -cuando no fue demandante y en su contestación no hizo petición subsidiaria- , de su escrito se extrae que está disconforme con la custodia de su hijo Segismundo , nacido el NUM002 de 2008 y con no establecerse a su favor la pensión compensatoria solicitada de 300 euros por tres años.

Fundamenta su recurso en la prueba pericial que considera ha sido injusta con ella y en una errada valoración de la prueba practicada en la instancia porque considera que sí ha acreditado el desequilibrio económico entre las partes que fundamenta su pretensión.



SEGUNDO.- Son circunstancias a tener en cuenta para resolver el presente recurso el que casados, bajo el régimen económico de gananciales, en el año 2004, de dicha unión nació Segismundo el NUM002 de 2008. El domicilio conyugal es propiedad de ambos progenitores y se encuentra en la localidad de DIRECCION000 , DIRECCION001 . El presente procedimiento se insta por el progenitor solicitando , ademas de su divorcio, la guarda y custodia de su hijo, un régimen ordinario de visitas a favor d ella progenitora, la atribución a su favor del uso del domicilio familiar abonando 200 euros a la esposa en compensación por dicha atribución una pensión a su cargo de 150 euros, abonando por mitad el pago del préstamo hipotecario y personal. Así mismo ofrece, subsidiariamente, una pensión compensatoria a favor de la esposa de 150 euros mensuales durante un año.

Por su parte la progenitora en su contestación -75- pide la custodia monoparental y, subsidiariamente, la compartida de su hijo Segismundo . Sin embargo en el acto del juicio se adhirió a la petición subsidiaria de la demanda pero elevando a 300 la pensión compensatoria por tiempo de tres años.

La progenitora no tiene ingresos, se encuentra en el desempleo y padece una depresión. El progenitor cobra alrededor de 1360 euros mensuales.

La sentencia de instancia acuerda la custodia paterna, 150 euros de pensión alimenticia a cargo de la progenitora, una distribución de 80% y 20% en el pago de los gastos extraordinarios , la atribución del uso de la vivienda familiar a padre e hijo con compensación de 200 euros a la progenitora y no establece pensión compensatoria.



TERCERO.- Principiando por la custodia del menor debe partirse del principio básico reconocido en el art. 39 de la Constitución Española , en la Declaración de los Derechos del Niño proclamada por la Asamblea General Naciones Unidas de 20-11-89 ratificada por España (BOE 31-12-90), en numerosos preceptos recogidos a lo largo del articulado del Código Civil, en la Ley Orgánica 1/96 de 15 de enero de Protección jurídica del menor , avalada por la STS de 27-09-11 , en la Ley Orgánica 8/2015 de modificación del sistema de protección a la infancia y adolescencia; por la Observación general núm. 14 (2013) de Naciones Unidas sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial , así como el Convenio europeo sobre ejercicio de los derechos del niño de Estrasburgo, ratificado por España en febrero de 2012 (BOE 21-02.-2015) , en todos ellos se destaca la necesaria protección del derecho del que son titulares los menores a su propio desarrollo, educación y formación, lo que se traduce en la materia que nos ocupa, en sede de relaciones paterno filiales, en que el conflicto surgido acerca de todo lo relativo a su guarda y custodia deba resolverse por prescripción legal, jurisprudencial y justas razones, atendiendo primordialmente al beneficio e interés del menor.

Y en la delicada y difícil tarea de optar por la forma de custodia monoparental, - materna o paterna- o compartida y determinar, en consecuencia cuales sea la mejor opción que preserva el interés de Constantino , la Sala al igual que el Juzgador de instancia debe asesorarse del informe imparcial y objetivo que emiten los profesionales en la materia quienes, por su formación, están en mejores condiciones de determinar en cada caso concreto la forma de custodia, y , en su caso, cuál de ambos progenitores debe ser el que asuma la custodia de los menores. A este respecto del informe de pericial obrante a los folios 117 y siguientes de la causa se decanta por la atribución de la guarda y custodia de Constantino a su padre. Dicha pericial fue objeto de contradicción en el acto del juicio oral sometiéndose a las preguntas que le formularon las partes. Su imparcialidad quedó demostrada, por mas que la parte insinúe que afirmó su depresión a partir de documentos que le fueron entregados por el actor y que no constan en autos. Pues es evidente que dicha situación de depresión consta acreditada en autos por otros documentos, por ejemplo el obrante al folio 149 consistente en un informe de los servicios sociales de DIRECCION002 . Dicha pericial fue concluyente al afirmar la mayor idoneidad del padre , sus habilidades parentales y su conciencia del deber quizá por haber tenido que cuidar de su hermano con solo 12 años de edad al quedar huérfano.



CUARTO.- Finalmente, y en cuanto a la pensión compensatoria sabido es que el presupuesto fáctico para su nacimiento, tal como expresa el artículo 97 del Código Civil , es el desequilibrio económico que para uno de los cónyuges pueda significar la separación o el divorcio en relación con la posición del otro y que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, en cuanto que su fundamento descansa en el equilibrio que debe subsistir entre los cónyuges en los casos de ruptura matrimonial, de forma que ninguno de ellos se vea afectado, desde un punto de vista material, en el estatus que mantenía al tiempo de la convivencia, es decir, que dentro de lo posible cada uno pueda seguir viviendo a un nivel equivalente al que tenía antes de la separación o el divorcio, de ahí que para apreciar si concurre o no ese desequilibrio, resultará obligado comparar la situación patrimonial de uno y otro cónyuge . Más como recuerdan las sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero y 28 de abril de 2005 en absoluto puede pretenderse a través de este instituto equiparar económicamente los patrimonios de los esposos.

En el presente caso, aclarado en el acto del juicio y en la alzada el que el progenitor se opone a su establecimiento , dada la ambigüedad de su demanda en torno a este particular, y siendo notorio, por la declaración de hechos probados que se ha realizado, el que la esposa no consta tenga ingresos y sí por el contrario el actor, lo que exime de prueba alguna a la recurrente conforme a la doctrina del 'onus probandi' ; ello no obstante, no puede prosperar la pretensión de que se establezca la pensión compensatoria solicitada por las razones que a continuación se exponen.

En efecto, si se tiene en cuenta la mínima pensión alimenticia que se ha puesto a cargo de la progenitora, la distinta proporción que se ha establecido de gastos extraordinarios, -siendo así que de momento consta la existencia de un logopeda- y, fundamentalmente, el hecho de que se haya puesto a cargo del progenitor el abono mensual de 200 euros de compensación por la atribución del uso de la vivienda a él, pese a conocerse, al tiempo del dictado de la sentencia, la declaración de inconstitucionalidad de la ley autonómica 5/2011 de 1 de abril (BOE de 26 de diciembre de 2016) , si además se tiene en cuenta la edad del menor, y la atribución al esposo de su custodia, fácilmente se colige que el presunto desequilibrio que pone de manifiesto los distintos ingresos de los mismos, se diluye en atención a las circunstancias aludidas.



QUINTO.- La desestimación del recurso debería conllevar conforme al art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que remite al general art. 394 la imposición de costas a la parte recurrente habida cuenta de la desestimación de su recurso, ello no obstante, la Sala siguiendo el criterio mantenido por esta y otras Audiencias en atención a la naturaleza de las pretensiones deducidas en materia matrimonial y paterno filial, acuerda la no imposición de las costas y en consecuencia el que cada parte deberá asumir las causadas a su instancia corriendo por mitad las comunes.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Primero.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Estrella .

Segundo.- Confirmar íntegramente la sentencia de instancia.

Tercero.- No hacer imposición de las costas de esta alzada Cuarto.- En cuanto al depósito consignado para recurrir se declara su pérdida.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.