Sentencia CIVIL Nº 974/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1736/2018 de 19 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2006/0175724

Recurso de Apelación 1736/2018

Órgano Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 80 de Madrid

Autos de Modificación de medidas supuesto contencioso 850/2017

APELANTE:D. Carlos Alberto

PROCURADOR: D. JOSÉ MARÍA RICO MAESSO

APELADA:Dña. Alicia

PROCURADOR: D. EUSEBIO RUIZ ESTEBAN

Ponente: Ilmo. Sr. Don José María Prieto y Fernández-Layos

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

Ilmo. Sr. Don José María Prieto y Fernández-Layos

Ilmo. Sr. Don Juan Ignacio Gonzalo Pascual

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En Madrid, a 19 de noviembre de 2019.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre modificación de medidas, bajo el nº 850/2017, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, don Carlos Alberto, representado por el Procurador don José María Rico Maesso.

De otra, como apelada, doña Alicia, representada por el Procurador don Eusebio Ruiz Esteban.

Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don José María Prieto y Fernández-Layos.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 1 de junio de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Que desestimando la demanda formulada por D. Carlos Alberto, representado por el Procurador de los Tribunales D. José María Rico Maesso , y asistido del Letrado D. Julio Cesar Martín Aranda, contra Dª. Alicia, representada por el Procurador de los Tribunales D. Eusebio Ruiz Esteban, y asistido del Letrado D. Jesús Garzón Flores, debo declarar y declaro mantener las medidas acordadas, condenando en costas a la parte actora.

Contra la presente Sentencia cabe recurso de apelación ante este Juzgado para ante la Ilma. Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a partir del siguiente a la notificación.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará certificación a los autos originales, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Carlos Alberto, exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Alicia, escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, en su momento, señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 14 de noviembre del presente año.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Alega la parte apelante como motivo central de su recurso el error en la valoración de la prueba y la infracción legal en relación a la atribución del uso de la vivienda familiar.

El motivo debe estimarse parcialmente en el sentido que se dirá, y con él, parcialmente también el recurso interpuesto.

El pronunciamiento judicial se asienta, por un lado, en el dato de la dependencia económica de la hija, de 20 años de edad en la actualidad, y, por otro, en la convicción de que no se han visto alteradas sustancialmente las circunstancias económicas de los progenitores, para en atención a ambos escenarios seguir manteniendo la atribución del uso del domicilio familiar a favor de Elsa y su madre, tal y como se estableció en su momento en el proceso de divorcio cuando la común descendiente tenía 7 años y por tanto era menor de edad.

El referido dato de la dependencia económica filial, tratándose de una hija mayor de edad al tiempo de presentarse la demanda origen del presente procedimiento, ya ha quedado superado claramente por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que tiene fijada como doctrina, en su sentencia 624/2011, de 5 de septiembre, 'que la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo tercero del artículo 96 del CC, que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección', es decir, que se ha de atender ya a la situación de los progenitores, no de la hija. Asimismo, la STS 707/2013, de 11 de noviembre, recoge que 'la mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado', y que, 'adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fue inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas'. Esta doctrina, ha sido reiterada en sentencias como la 315/2015, de 29 de mayo, o la 43/2017, de 23 de enero.

Así pues, ha de dilucidarse cual sea el interés de los progenitores más necesitado de protección sin otras cuitas filiales. Y en este sentido, ha quedado suficientemente acreditado en las presentes actuaciones que el actor se encuentra en situación de prejubilación de la entidad Bankia, S.A., percibiendo unos ingresos en el año 2016 de 2.575,68 euros netos mensuales, según la declaración de la renta correspondiente a ese ejercicio (ingresos íntegros computables menos cuotas a la Seguridad Social menos retenciones más devolución, dividido entre 12), mientras que la demandada trabaja como auxiliar de justicia interina, cobrando en el año 2016 unos emolumentos de 1.595,39 euros líquidos al mes, según también se deduce de su declaración de renta de ese ejercicio (ingresos íntegros computables menos cuotas a la Seguridad Social menos retenciones más devolución, dividido entre 12). La situación económico-laboral actual de ésta no puede desconocerse en su objetividad ni dejar de valorarse por el hecho de su interinidad, como pretende.

Al tiempo de dictarse la sentencia de divorcio el 28 de febrero de 2007, el demandante se encontraba en activo en la citada entidad bancaria, percibiendo un sueldo de 3.649,07 euros netos mensuales (siguiendo los mismos cálculos antes explicitados), mientras que la demandada realizaba trabajos temporales continuados, no acreditándose sus ingresos de entonces pero sí los de los ejercicios inmediatamente anteriores; así, en el año 2005 cobró 6.629,15 euros brutos anuales, y en 2006, 4.065,75 euros brutos también anuales.

Por otra parte, la sociedad de gananciales tiene en su haber dos inmuebles urbanos, el familiar de Madrid y otro en DIRECCION000, así como una finca rústica en DIRECCION001. El actor ostenta el 25% de dos viviendas en Madrid, otra en Alicante y un local en DIRECCION002, así como el pleno dominio de otra vivienda con su plaza de garaje también en Madrid.

Tras la ponderación global de esta coyuntura circunstancial, la Sala considera que no existe ya interés necesitado de protección alguno. Las circunstancias tenidas en cuenta en el proceso de divorcio se han visto alteradas sustancialmente dados los menores ingresos del actor y, en especial, los mayores de la demandada en la actualidad, sin que la realidad inmobiliaria reseñada aboque a entender otra cosa distinta ante la digna situación laboral de los contendientes, que les permite atender sus necesidades de alojamiento sin necesidad de gravar con el uso exclusivo de la vivienda familiar el legítimo derecho que ambas partes ostentan sobre la propiedad de la misma. En casos como el presente nuestro Alto Tribunal intenta desafectar el inmueble en cuestión sometiéndolo al proceso de liquidación que corresponda (entre otras, las SSTS 576/2014 de 22 de octubre, 658/2015, de 17 de noviembre, y 630/2018, de 13 de noviembre).

Por todo ello, la Sala considera que debe extinguirse la exclusividad del uso de la vivienda familiar y atribuirse el mismo a cada uno de los litigantes por períodos alternos y sucesivos de un año hasta la venta del inmueble o liquidación de la sociedad de gananciales, pero comenzando la alternancia por la señora Alicia a partir de la fecha de la presente resolución en aras a darle tiempo para poder agenciarse otra vivienda donde residir cuando le corresponda salir de la familiar (videla citada STS 658/2015, de 17 de noviembre).

En orden a los gastos del piso, la sentencia de divorcio de la que este procedimiento trae causa no estableció nada respecto al pago de los mismos, sin que proceda hacerlo ahora como pretende la parte demandante, al tratarse de un efecto ex novode naturaleza dispositiva cuya fijación no viene permitida por el cauce modificatorio (por todas, la sentencia de esta Sala de fecha 19 de enero de 1993), que sólo admite actuar sobre medidas ya establecidas judicialmente (véase la redacción de los artículos 90.3 y 91, in fine, del CC y 775.1 y 3 de la LEC), no sobre las que ni siquiera se han instituido, como ocurre en este caso.

SEGUNDO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación, no procede condenar en las costas de esta alzada a ninguno de los litigantes, en virtud de lo establecido en el artículo 398.2 de la LEC.

Asimismo, habida cuenta de la estimación parcial de las pretensiones de la parte actora, procede dejar sin efecto la imposición de costas en primera instancia.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación, deviene necesario jurídicamente dictar el siguiente

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales señor don José María Rico Maesso, en nombre y representación de don Carlos Alberto, contra la sentencia de fecha uno de junio de dos mil dieciocho, dictada en el procedimiento de modificación de medidas seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número ochenta de Madrid bajo el cardinal 850/2017, debemos revocar y revocamos la citada resolución, y en su lugar acordamos estimar parcialmente la demanda presentada por el mencionado Procurador en la representación que ostenta, y dar lugar a la modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio de fecha veintiocho de febrero de dos mil siete, dictada en los autos seguidos ante el referido Juzgado bajo el número 1052/2006 y aprobatoria del convenio regulador suscrito en su momento por los cónyuges, en el sentido de dejar sin efecto la atribución de uso de la vivienda familiar a la hija y a la madre para pasar a atribuirlo a cada uno de los pleiteantes por períodos alternos y sucesivos de un año hasta que se proceda a la venta del inmueble o se liquide su sociedad de gananciales, con el comienzo de la alternancia por la señora Alicia a partir de la fecha de la presente resolución, absolviendo a la parte demandada de la pretensión sobre gastos deducida de adverso, y sin condenar en las costas de la primera instancia ni de esta alzada a ninguno de los litigantes.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, devuélvase al Sr. Carlos Alberto el depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1736 18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe