Sentencia Civil Nº 975/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 305/2014 de 12 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0002429

Recurso de Apelación 305/2014

Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 04 de Parla

Autos de Divorcio Contencioso 399/2012

APELANTE: D. Hugo

PROCURADOR: D. JUAN JOSÉ CEBRIÁN BADENES

APELADA: Dña. Constanza

PROCURADORA: Dña. INÉS MARÍA ÁLVAREZ GODOY

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

En Madrid, a doce de noviembre de dos mil catorce.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Divorcio, bajo el nº 399/12, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Parla, entre partes:

De una, como apelante, don Hugo , representado por el Procurador don Juan José Cebrián Badenes.

De otra, como apelada, doña Constanza , representada por la Procuradora doña Inés María Álvarez Godoy.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 10 de abril de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Parla, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Estimo la demanda formulada y, en consecuencia, declaro la disolución por divorcio del matrimonio celebrado el día 1 de junio de 2001 entre doña Constanza y don Hugo , con todos los efectos ex lege inherentes a dicha declaración.

Atribuyo la guarda y custodia de los hijos menores comunes a doña Constanza , siendo la patria potestad compartida.

Establezco a favor de los hijos menores el mismo régimen de visitas que se estableció con carácter provisional en el auto número 289/2012, de 16 de octubre, dictado en la pieza separada de medidas provisionales, con la única modificación de que la entrega y recogida de los menores deberá efectuarse a través del punto de encuentro.

Establezco que don Hugo deberá abonar a doña Constanza una pensión en concepto de alimentos para los hijos menores de 243€ al mes por cada hijo. Dicha pensión será revisada anualmente conforme al índice de precios al consumo u otro que lo sustituya, aprobado por el Instituto Nacional de Estadística u órgano que lo sustituya. La citada pensión deberá ser ingresada por don Hugo durante los cinco primeros días de cada mes en la cuenta designada por la madre en este Juzgado.

Fijo como pensión compensatoria a favor de doña Constanza y a cargo de don Hugo la cantidad de 150€. Dicha pensión se devengará durante dos años a contar desde la fecha de esta Resolución y será ingresada por don Hugo durante los cinco primeros días de cada mes en la cuenta abierta a nombre de la madre que ésta designe.

Establezco que los gastos extraordinarios de los menores serán abonados por mitad por ambos progenitores, previa justificación de su desembolso y necesidad.

Atribuyo a doña Constanza el uso y disfrute de la vivienda sita en la CALLE000 , NUM000 , NUM001 , así como el uso y disfrute del vehículo Opel Astra.

Atribuyo a don Hugo el uso y disfrute de la vivienda sita en la CALLE001 , NUM002 , NUM003 . Don Hugo deberá permitir a doña Constanza en un plazo máximo de un mes desde la firmeza de la presente resolución retirar sus objetos de uso personal y los de sus hijos que hasta ahora no haya podido retirar.

Declaro que ambos cónyuges deben contribuir por mitad al pago de la hipoteca de la vivienda sita en la CALLE000 , NUM000 , NUM001 , al pago del préstamo de la entidad BANKIA y al pago del préstamo de la entidad BARCLAYS BANK.

Desestimo las demás pretensiones ejercitadas.

Todo ello, sin expresa imposición de costas.

Una vez firme esta sentencia, remítase testimonio de la misma al Registro Civil donde conste inscrito el matrimonio de los cónyuges para que se proceda a su anotación marginal.

Notifíquese la presente resolución a las partes dando cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Contra la misma cabe recurso de apelación que se preparará ante este tribunal dentro del plazo de cinco días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla.

Así por esta mi Sentencia, por el poder que me confiere la Constitución Española, en nombre de S.M. El Rey, lo pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Hugo , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Constanza , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 30 de octubre del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de don Hugo , demandado-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de divorcio de 10 de abril de 2013 , que declara la disolución del matrimonio y acuerda las medidas en relación con sus hijos menor de edad Agustina , nacida el NUM004 de 2004, e Argimiro , el NUM005 de 2008, de 10 y 6 años en la actualidad, atribuyendo la custodia a la madre; la patria potestad compartida; el régimen de estancias y visitas con el padre con entregas y recogidas en el Punto de Encuentro; se atribuye el uso de la vivienda familiar a los menores y a la madre y de otra vivienda al padre; una pensión alimenticia con cargo al padre de 243 € por hijo, en total 486 € mensuales, el 50% de los gastos extraordinarios, el abono por cada uno de los cónyuges del 50% del crédito hipotecario de la vivienda familiar, y una pensión compensatoria de 150 € a la esposa durante dos años.

En el escrito de apelación se hace constar inicialmente que se desiste de la impugnación de la pensión compensatoria por el costo económico que supone y no tener medios para ello, alegando que esta situación es constitutiva de infracción de derechos fundamentales y a la tutela judicial efectiva. Se solicita que se dicte sentencia revocando la anterior resolución y dictando una nueva acordando que las entregas y recogidas de los menores se realicen por los abuelos paternos y no en el punto de encuentro, que se reduzca la pensión de alimentos al importe de 200 € por cada hijo, sin condenar en costas, que se declare exento de tasa el recurso de apelación interpuesto, y que se planteé cuestión de inconstitucionalidad de la Ley 10/2012, de 20 de noviembre por el que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

El Ministerio Fiscal solicita que se dicte resolución confirmando la sentencia impugnada.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso, solicitando su desestimación y que se impongan las costas causadas a la parte apelante.

SEGUNDO.- Entregas de los menores y recogidas en el Punto de Encuentro.

Las medidas que afectan a un hijo menor siempre, se han de adoptar en interés y beneficio del mismo, en atención a las circunstancias personales y familiares que concurren, individualizándolo en cada supuesto concreto, teniendo en cuenta la normativa internacional y nacional aplicable, por lo tanto para resolver las cuestiones que se debaten en este recurso, tanto la controversia de la custodia como de las estancias y relaciones de un hijo menor de edad con el progenitor no custodio, se han de acordar siempre en su beneficio, siendo el principio del interés del menor el eje que ha de prevalecer en las medidas que se acuerden, ya sea por las partes por existir un acuerdo o en caso contrario por resolución judicial, principio que al no estar definido en nuestra legislación, ha de ser valorado teniendo en cuenta todas las circunstancias que concurren en cada familia y que resulten acreditadas, para acordar un régimen concreto. Principio que como se pone de manifiesto la STS de 29 de junio de 2012 , en el art. 2 de la Ley Orgánica de Protección del Menor , en consonancia con el artículo 39.2 de la Constitución Española , el artículo 9 de la Convención sobre los derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1989, y la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792; en el Convenio de la Haya , relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños, hecho en La Haya el 19 de octubre de 1996 (BOE 2-12- 2010), entre otros instrumentos internacionales; y sin que podamos dejar de hacer referencia a la importante trabajo desarrollado en la Observación General nº 14 (2013), sobre el derecho del Niño a que su interés superior sea una consideración primordial, aprobada por el Comité de los Derechos del Niño en su 62ª periodo de sesiones (14 de enero a 1 de febrero de 2013), y en materia sustantiva, la Ley Orgánica 1/96 de Protección del Menor, y entre otros, en los arts. 91 , 92 , 93 , 94 , 156 , 158 todos del CC .

Es necesario poner de manifiesto que no ha existido ningún error en la valoración de la prueba por el Juzgador de instancia, al acordar que las entregas y recogidas de los menores se realizarán en el Punto de Encuentro, lo cierto es que posteriormente esta medida no encuentra justificación, porque, como la propia parte apelada reconoce, se ha dictado sentencia por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27ª, de fecha 3 de octubre de 2013, en el recurso de Apelación nº 648/2013 , que estima parcialmente el recurso, y deja sin efecto la pena accesoria de alejamiento y prohibición de comunicación , manteniendo el resto de extremos de la sentencia.

En consecuencia corresponde al padre recoger y entregar a los menores, sin perjuicio de que en el supuesto de no poder hacerlo, bajo su responsabilidad autorice a otra persona en su nombre para hacerlo. Sin que existe motivo ni justificación en la prueba practicada para que lo hagan con carácter general los abuelos, como solicitaba la parte recurrente.

TERCERO.- Pensión de Alimentos.

Hay que tener en cuenta que la obligación de abonar alimentos a los hijos, es de ambos padres, y que la cantidad de la citada pensión alimenticia que se establece ha de ser proporcional a los ingresos de cada uno de los progenitores, y a las necesidades de la alimentista, dando cumplimiento con ello a lo dispuesto en los artículos 93 , 145 y 146 del Código Civil , por tanto de conformidad con el artículo 93 del CC , se ha determinar la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos, teniendo en cuenta las circunstancias de los obligados al pago y de la unidad familiar, y las necesidades del alimentista, además de lo dispuesto en el art. 145 del CC que establece en su apartado primero: 'Cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo', y del art. 146 del mismo texto legal , 'La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe'.

En el presente supuesto sometido a nuestra consideración, la madre solicitaba una pensión de alimentos de 300 € para cada uno de los dos hijos del matrimonio, el padre interesa en la contestación a la demanda una custodia compartida y que ningún progenitor abone pensión de alimentos. La sentencia ha establecido una pensión alimenticia de 243 € mensuales por hijo, en total 486 € mensuales.

Valorada la prueba obrante, documental e interrogatorios, el motivo del recurso debe de ser desestimado, considerando ponderado a las circunstancias acreditadas, la pensión de alimentos establecida en la sentencia de instancia, al entender esta Sala, del conjunto de la prueba practicada, documental, interrogatorios, que la cantidad es proporcionada a la situación económica de cada uno de los progenitores y de las necesidades de los hijos menores. Así consta acreditado que el padre trabajaba como asalariado en la empresa propiedad de su padre, 'Transportes Maxi' como transportista obteniendo un salario neto de 1.300 € al mes, y desde el año 2007, también figura como empresario autónomo, trabajando para la empresa de 'Transportes Santina de Covadonga', el mismo reconoció en el acto de la vista unos ingresos entre los 1.200 y 1.400 € mensuales según los transportes contratados, figurando como titular de varios remolques, en el año 2010 declaró unos retribuciones dinerarias de 19.716,50 € y unos ingresos de explotación de 129.187,67 €, con un resultado negativo de rendimiento neto; en el año 2011 obtuvo unas retribuciones dinerarias de 20.889,76 €, unos ingresos íntegros de 205.136,51 €, en el rendimiento de actividades de estimación directa figura un rendimiento neto negativo-7.615,02 siendo la nave de Valdemoro propiedad de su padre; en el Informe de detectives de fecha 8-4-2013, consta claramente como el Sr. Hugo , continua acudiendo a la sede de su trabajo, la empresa de la que es titular el padre, colaborando en actividades que son propias de la empresa con su padre, conducir, enganchar remolques, abrir los portones, cambiar placas de matrícula, r4postar combustible, fregar el suelo, etc.; con fecha 28 de abril de 2013, firmado por su padre Horacio , consta comunicación a su hijo, por la que se le sanciona con un despido disciplinario, por la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado, en los últimos meses se observa desgana en los trabajos encomendados (folio 298).

La madre trabajó hasta el año 2007, en la empresa Dinosol Supermercados, colaborando desde entonces en las actividades de su marido, sin percibir salario ni figurar dada de alta, tampoco consta como perceptora de prestación ni de subsidio por desempleo.

Los menores acuden al colegio público Pablo Ruiz Picasso, aunque no existen gastos de escolaridad, se abona por ellos el comedor (113 €, por los dos, por tener una beca) y las clases extraordinarias. La madre ha solicitado ayuda para tratamiento logopédico de su hijo al Ayuntamiento de Parla.

Durante el año 2012, ambos cónyuges han realizado transferencias de la cuenta común. Ambos abonan el pago de la hipoteca de la vivienda sita en c/ CALLE000 en Parla y hacen frente a un préstamo de Bankia ICO.

Es evidente que el padre se encuentra en edad, condiciones físicas y preparación y experiencia de obtener ingresos, como lo hacía anteriormente, que debe de obtener, a pesar de la documentación aportada de la empresa familiar, pues el mismo en este recurso ofrece la cantidad de 200 € por cada hijo, en total 400 €, por lo que la controversia en este recurso se limita a 86 €.

Además, como ha puesto de manifiesto reiterada jurisprudencia del TS en la determinación del importe económico a cargo de los tribunales rige el prudente arbitrio de estos y su revisión solo puede tener lugar cuando se demuestre una infracción legal, una resolución ilógica, o aparezca evidentemente desproporcionada entre la suma establecida respecto de los medios económicos del alimentante y las necesidades reales de los alimentistas. En el presente supuesto se ha de considerar que se ha evaluado adecuadamente por el Juzgador de instancia la prueba obrante prueba que ha tenido oportunidad de conocer y valorar esta Sala por los documentos y el visionado del juicio.

El motivo del recurso debe ser desestimado.

CUARTO.- Sobre la Cuestión de inconstitucionalidad.

Respecto de la solicitud de la parte recurrente de que se plantee por la Sala cuestión de inconstitucionalidad, hay que estar a lo dispuesto en el art 35 de la Ley del Tribunal Constitucional , que dispone:

'Uno. Cuando un Juez o Tribunal, de oficio o a instancia de parte, considere que una norma con rango de Ley aplicable al caso y de cuya validez, dependerá el fallo pueda ser contraria a la Constitución, planteará la cuestión al Tribunal Constitucional con sujeción a lo dispuesto en esta Ley'.

Valorada la cuestión, se considera por esta Sala que no es factible plantear la cuestión de inconstitucionalidad contra la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto de Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, por cuanto falta el presupuesto base al efecto, dado que el articulado de la citada norma no resulta de aplicación para resolver el objeto del presente recurso de apelación, ni en aspectos materiales, o sustantivos ni formales.

Máxime cuando si se trataba de un problema económico la parte no acredita que se le haya denegado los beneficios de la justicia gratuita.

QUINTO.- Costas.

No procede imponer las costas al recurso interpuesto, por la especial naturaleza del procedimiento de divorcio y de las medidas con relación a un hijo menor que se han resuelto, además de estimarse en parte la demanda de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 y 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de don Hugo , contra la Sentencia dictada en fecha 10 de abril de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Parla , en autos de Divorcio Contencioso, seguidos bajo el nº 399/12, contra doña Constanza , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida, sin dar lugar a presentar cuestión de inconstitucionalidad contra la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

No se hace expresa condena en las costas procesales causadas.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese destino legal al depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0305 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe