Sentencia CIVIL Nº 975/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 666/2017 de 15 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

ROLLO Nº 000666/2017
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.975/17
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
Dª. ANA DELIA MUÓZ JIMÉNEZ
Magistrados/as:
Dª. Mª ANTONIA GAITON REDONDO
Dª. ANA VEGA PONS FUSTER OLIVERA
En Valencia, a quince de noviembre de dos mil diecisiete
Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de nº 000189/2016, seguidos ante el JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 2 DE
VALENCIA, ASUNTOS CIVILES, entre partes, de una como demandante, Dª. María Esther representado
por la Procuradora Dª. INMACULADA RUBIO ESCOLANO y defendido por la Letrada Dª. GUILLERMINA
ESTELLES NOGUERAS y de otra como demandado, D. Baldomero , representado por la Procuradora Dª.
LAURA OLIVER FERRER y defendido por la Letrado D. ANDRES ZAPATA CARRERAS. Siendo parte el
Ministerio Fiscal.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANA DELIA MUÓZ JIMÉNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 2 DE VALENCIA, ASUNTOS CIVILES, en fecha 27-2-16, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:'Que debo declarar y declaro la modificación de la sentencia de fecha 24 de marzo de 2.015 dictada por este Juzgado en procedimiento de divorcio seguido con nº. 66/14, en el siguiente sentido: Se acuerda la privación de la patria potestad de D. Baldomero sobre su hijo Emiliano ; todo ello sin expresa imposición de las costas causadas'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandado se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 15-11-17 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Las medidas referentes al hijo común de los litigantes (nacido el día 1.8.2007) fueron establecidas por sentencia dictada en 24 de marzo de 2015 en procedimiento de divorcio n.º 66/14 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer N.º 2 de Valencia . En dicha resolución, firme, se dispuso la atribución de la custodia del hijo hijo común a la esposa, así como el ejercicio exclusivo de la patria potestad por la progenitora, manteniendo ambos progenitores la titularidad de la patria potestad, sin establecer regimen de visitas para el progenitor, la obligacion de éste de abonar pensión de alimentos de 150 € mensuales y la mitad de los gastos extraordinarios.

La atribucion en exclusiva de la patria potestad a la progenitora y la no fijación de un régimen de visitas se dispusieron en atención a que el esposo estaba ingresado de centro penitenciario, pues había sido condenado, por sentencia de fecha 11 de julio de 2014 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Valencia en procedimiento ordinario 4/20143, por delito de asesinato en grado de tentativa sobre la persona de la esposa y madre de su hijo Sra María Esther , atendida la gravedad de los hechos por lo que había sido condenado el esposo, a que el hijo no quería ver al padre y su corta edad (7 años), considerando que las visitas no convenían al menor.En esta sentencia se rechazó la pretensión de la esposa de que se extinguiera la patria potestad del padre tomando en consideración que la sentencia penal indicado no era firme pues estaba pendiente de recurso de casación que se había interpuesto contra la misma. Las medidas dispuestas en la sentencia de divorcio fueron confirmadas por la dictada por esta Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia en fecha 28 de septiembre de 2015 en rollo 732/2015 .

La progenitora, una vez alcanzada firmeza la sentencia dictada en el procedimiento penal dictada en fecha 11 de julio de 2014 por haber sido inadmitido el recurso de casación contra la misma, presentó demanda de modificación de medidas, en la que interesó que se acordase la privación de la patria potestad del demandado sobre el hijo común.

El demandado se opuso a la demanda a cuyo efecto argumentó que los hechos que se habían tomado en consideración (condena por tentativa de asesinato frente a la madre) eran insuficientes a los efectos de estimar incumplidos por el progenitor los deberes inherentes a la patria potestad, al haber sido ejecutados los hechos solo frente a la mujer y no respecto del menor.

La sentencia que se dictó en primera instancia estimó la demanda y dispuso la privación de la patria potestad de D. Baldomero sobre su hijo, atendidos los hechos probados de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia de 11 de julio de 2014 , de que 'en la mañana del 23 de marzo de 2013 , encontrándose el hijo común menor de edad durmiendo en su habitación, el aquí demandado provocó el incendio de la habitación donde dormía María Esther para despues impedirle la salida de la habitación y finalmente empujarla hacia el rincón donde se encontraba el fuego, todo ello con el propósito de causarle la muerte, hechos por los que fue condenado por delito de asesinato en grado de tentativa, sentencia que es firme'.



SEGUNDO.- La sentencia es recurrida en apelación por la representación del demandado, con la pretensión de que se revoque la misma y se desestime la demanda. El apelante reproduce los argumentos que formuló en su escrito de oposicion. Argumenta sobre la base de un hecho que él estima acreditado (que el menor no resultó afectado ni perjudicado por el intento de asesinato de la progenitora), por lo que no concurriría causa suficiente para privarle de la patria potestad, conforme a la regulacion contenida en el art. 160 CC , precepto se refiere al 'incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad'.

La Sala no puede apreciar las razones que alega el recurrente. Aun cuando la violencia se ejerció sobre la persona de la esposa, no puede olvidarse que el hijo se encontraba presente en la vivienda cuando se produjo el ataque a la progenitora, que la esposa tuvo que resistir el ataque gritando de modo que los vecinos la oyeron, logrando salir al rellano donde los vecinos habían acudido alertados, acudiendo la policía, que la progenitora tuvo diversas secuelas (quemaduras y problemas a nivel renal y bronquial, habiendo precisado hospitalizacion duranta trece días, sufriendo un cuadro de estress postraumático). Es evidente que la conducta del progenitor afectó de un modo perjudicial al hijo y se trata de una conducta que resulta incompatible con la patria potestad y la medida adoptada es proporcional y adecuada para la protección del hijo.

Aun cuando el hijo no fuese el objeto directo de los ataques del progenitor, es evidente que resultó afectado al hallarse presente en la vivivienda cuando se produjo el ataque hasta que un vecino, tras haber pasado todo, se lo llevó a su casa y tambien consta en la sentencia que fue un miembro femenino de la Policia quien se quedó con el niño, al haber escuchado a la mujer decirle en voz baja que el marido había intentado quemarla.La gravedad de los hechos y las secuelas que padece la madre (cicatrices en escapula, region dorsal, gluteos, codos, manos, piernas) han llevado al hijo a no desear ver a su padre ni tener relacion con el mismo y el restablecimiento de tal relacion no puede estimarse en modo alguno beneficiosa para el hijo.

En este caso, se estiman adecuadas las consideraciones que se hacen en la SAP Cuidad Real de 16.12.2014, en la que se dice, respecto de la necesidad proporcionalidad de la privación de la patria potestad, que '...mal puede pretender ejercer dicha función primordial respecto de su hijo, quién de modo reiterado ha intentado, afortunadamente sin éxito, acabar con la vida de quién constituye un referente esencial en el desarrollo vital y estabilidad físico-psíquica del menor, demostrando con ello su incapacidad de poder venir a ejercitar funciones que implican el respeto a unas mínimas normas humanas de relación y respeto, notoriamente preteridas por el recurrente'.



CUARTO.- En materia de costas procesales, no procede imponerlas a ninguna de las partes, dada la especialidad de la materia y a pesar de ser desestimado el recurso.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Baldomero contra la sentencia del Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 2 de Valencia en fecha 27 de febero de 2017 dictada en autos 189/2016, y confirmar lo dispuesto en la misma, sin imponer las costas causadas en esta alzada a ninguna de las partes.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su perdida.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.