Sentencia CIVIL Nº 975/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 1175/2017 de 20 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08071
TEL.: 938294451
FAX: 938294458
N.I.G.: 0801947120158004530
Recurso de apelación 1175/2017-2ª
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de lo Mercantil nº 04 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 428/2015
Cuestiones: cláusula suelo. Costas en allanamiento.
SENTENCIA núm. 975/2018
Composición del tribunal:
JOSE MARIA FERNÁNDEZ SEIJO
ANNA ESTHER QUERAL CARBONELL
Marta Pesqueira Caro
En Barcelona a veinte de diciembre de dos mil dieciocho.
Parte apelante: Caridad
- Letrada: Belén Carral Icacor
- Procurador: Juan Alvaro Ferrer Pons
Parte apelada: CX Catalunya Caixa (hoy BBVA SA)
- Letrado: Ramón Piñol Vives
- Procurador: Ignacio López Chocarro
Sentencia recurrida:
- Fecha: 19 de enero de 2017
- Parte demandante: Caridad
- Parte demandada: CX Catalunya Caixa (hoy BBVA SA)

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: ' Estimo íntegramente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales, actuando en nombre y representación de doña Caridad , declaro la nulidad de la cláusulas suelo impugnada, y condeno a la demandada Catalunya Banc, S.A a pagar a la actora la suma percibidas por aplicación de dicha cláusula desde el inicio del préstamo hipotecario, sin expresa imposición de las costas procesales '.



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación Caridad . Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito de oposición al recurso y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 12 de diciembre de 2018.

Actúa como ponente la magistrada Marta Pesqueira Caro.

Fundamentos

PRIMERO. Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.

La demandante interpuso demanda de nulidad de la cláusula que establece un límite a la variabilidad del tipo de interés ( cláusula suelo) inserta en el contrato de préstamo suscrito con la entidad demandada.

La demandada se allanó a la nulidad de la cláusula suelo, y a la devolución de las cantidades derivadas de la aplicación de la misma, pero no así respecto de la retroactividad de la devolución de cantidades con anterioridad al 9 de mayo de 2013.

2. En el acto de la audiencia previa (16-01-2017) la demandada se allanó al resto de pedimentos formulados por la parte actora.

3. La sentencia, atendido el allanamiento de la demandada y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 LEC, estimó íntegramente la demanda, no imponiendo el pago de las costas a la demandada por la existencia de dudas de derecho.

4. El recurso de la parte actora cuestiona el pronunciamiento sobre costas, argumentando, de conformidad con el art. 395 LEC, precepto que entiende es de aplicación, la existencia de mala fe por la parte demandada al haber existido con anterioridad a la interposición del procedimiento varias reclamaciones extrajudiciales, obligándole a entablar el presente procedimiento; así como que la condena en costas por la existencia de dudas de derecho no se ha justificado en sentencia.

5. La demandada se opone al recurso y solicita que se confirme la sentencia por sus propios fundamentos.



SEGUNDO.

6.- El artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) dispone que en los procesos declarativos las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones. Sin embargo, el principio objetivo del vencimiento, como criterio de imposición, se matiza en el mismo precepto, al atribuir al tribunal la facultad de apreciar que el caso presenta serias dudas de hecho o de derecho, en cuyo caso no deben imponerse las costas al litigante vencido.

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2010, esta previsión tiene su antecedente inmediato en el artículo 523 de la LEC de 1881, ' y su acogimiento transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado. Se configura como una facultad del juez ( SSTS 30 de junio de 2009 y 10 de febrero de 2010 ) discrecional aunque no arbitraria puesto que su apreciación ha de estar suficientemente motivada, y su aplicación no está condicionada a la petición de las partes'.

7.- Inicialmente esta Sección, en supuestos idénticos al enjuiciado, había venido apreciando la existencia de dudas de derecho por existir criterios discrepantes sobre los efectos de la nulidad y por la incidencia en la doctrina del Tribunal Supremo de la Sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016. Sin embargo, el Pleno del Tribunal Supremo en Sentencia de 4 de julio de 2017 entiende de aplicación el criterio objetivo del vencimiento y ello por los siguientes motivos: '1.ª) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor.

2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.

3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.

4.ª) En el presente caso, además, la actividad procesal del banco demandado no se limitó a invocar a su favor la anterior doctrina jurisprudencial de esta sala sobre los efectos restitutorios derivados de la nulidad de la cláusula suelo. Muy al contrario, como con más detalle resulta de los antecedentes de hecho de la presente sentencia, antes de contestar a la demanda pidió la suspensión del curso de las actuaciones por prejudicialidad civil; al contestar a la demanda planteó dos excepciones procesales, se opuso totalmente a la nulidad de la cláusula suelo, no solo a la restitución de lo indebidamente cobrado en virtud de la misma, y reiteró su petición de suspensión por prejudicialidad civil, interesó subsidiariamente el sobreseimiento del litigio y, para el caso de no acordarse este, solicitó la desestimación total de la demanda; al recurrir en apelación reiteró de nuevo su petición de suspensión del curso de las actuaciones por prejudicialidad civil, pese a que ya había sido rechazada en la audiencia previa, e interesó la revocación total de la sentencia de primera instancia, es decir, no sólo del pronunciamiento que condenaba al banco a devolver todo lo percibido en virtud de la cláusula suelo; y en fin, al personarse ante esta sala, cuando todavía no se había dictado la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 , interesó la inadmisión del recurso de casación del consumidor demandante, pero insistió en esta misma petición de inadmisión, con carácter principal, incluso después de haberse dictado dicha sentencia y ser entonces ya evidente que el recurso de casación estaba cargado de razón y correctamente formulado.' 8. Aplicada la anterior doctrina al presente caso, no cabe sino estimar el recurso y condenar a la demandada al pago de las costas de instancia. Al margen de las dudas que pudieran resultar de los efectos de la nulidad, no apreciamos otras cuestiones más o menos discutibles.



TERCERO.- Costas del recurso.

9.- De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC, no se imponen las costas del recurso, razón por la que es procedente ordenar la devolución del depósito constituido al recurrir.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por Caridad contra la sentencia del Juzgado Mercantil núm. 4 de Barcelona de fecha 19 de enero de 2017, dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se revoca en lo referido a la condena en costas en la primera instancia, acordando la expresa condena en costas de la primera instancia a la parte demandada.

No se imponen las costas del recurso, acordando la devolución del depósito.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.