Sentencia CIVIL Nº 975/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1838/2017 de 23 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0001800
Recurso de Apelación 1838/2017
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 22 de Madrid
Autos de Modificación de medidas supuesto contencioso 36/2015
APELANTE: D. Sergio
PROCURADORA: Dña. MARTA LÓPEZ BARREDA
APELADA: Dña. Begoña
PROCURADORA: Dña. ANA MARÍA ESPINOSA TROYANO
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
____________________________________________________
En Madrid, a 23 de noviembre de 2018.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre modificación de medidas seguidos bajo el nº 36/2015, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de
Madrid, entre partes:
De una, como apelante, don Sergio , representado por la Procuradora doña Marta López Barreda.
De otra, como apelada, doña Carlota , representada por la Procuradora doña Ana María Espinosa
Troyano.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal.
Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 4 de septiembre de 2017, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 22 de Madrid se dictó Sentencia con nº 322/2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando como estimo, en parte, la demanda promovida por la procuradora de los Tribunales Sra. López Barreda, en nombre y representación de D. Sergio , contra Dª. Carlota sobre modificación de medidas de la sentencia dictada por este Juzgado el 26 de junio de 2012 (autos de Divorcio de Mutuo Acuerdo 466/2012), debo modificar la pensión alimenticia establecida en la Estipulación Quinta A) del Convenio Regulador del Divorcio de fecha 18 de mayo de 2012, en el sentido siguiente: D. Sergio , abonará a Dª. Carlota en concepto de alimentos por los dos hijos comunes, la suma de 350 euros mensuales por cada uno de ellos. Cantidad que será ingresada por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que al efecto se designe y que serán actualizados anualmente con efecto del uno de enero de cada año, de acuerdo al IPC que publique el INE u organismo que lo sustituya.

Manteniéndose íntegramente el resto de medidas acordadas en el mencionado Convenio Regulador, salvo loas que han devenido inoperantes por el transcurso del tiempo. Desestimando, en consecuencia, cualquier otra pretensión de las partes.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación en el plazo de veinte dias, ante este Juzgado, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid ( artículos 458 y siguientes de la L.E.C.), previa constitución de un depósito de 50 euros, en la cuenta 2450-0000-33-0706-13 de este Órgano.

Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá ingresarlas en la cuenta número IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, indicando en el campo beneficiario Juzgado de 1ª Instancia nº 22 de Madrid, y en el campo observaciones o concepto se consignarán los siguientes dígitos 2450-0000-33-0036-15 (sin guiones ni espacios).

Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Sergio , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la presentación legal de doña Carlota y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 22 de noviembre del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de don Sergio , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 4 de septiembre de 2017, que estima en parte la demanda de modificación de medidas definitivas no da lugar a modificar la custodia a custodia compartida, y fija una pensión de alimentos para los hijos de 350 € mensuales a cada uno de ellos, que se abonara en las mismas condiciones que estaban fijadas en la sentencia de divorcio.

Se alegan como motivos primero y único del recurso: error en la valoración de la prueba, y escuetos y breves argumentos, en relación con la denegación de custodia compartida y con la reducción de los alimentos en la cuantía de 350 € a cada hijo. Solicita que se dicte sentencia estimando el recurso que modifique la custodia a custodia compartida del hijo menor Ambrosio , y se fije una pensión mensual de 200 € por cada hijo, y subsidiariamente se modifique la estipulación Quinta A) del convenio regulador de 18 de mayo de 2012, y se estipule unas pensión alimenticia de 200 € para cada hijo.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso interesa su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida, por entender que debe mantenerse las medidas adoptadas respecto del hijo menor.

Conferido traslado a la contraparte, presenta escrito de oposición al recurso, solicitando que se desestime íntegramente el recurso manteniendo íntegramente el pronunciamiento recogido en la sentencia, y se condene en costas a la parte apelante en el presente rollo de apelación.



SEGUNDO.- Modificación de Medidas.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil, establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El apartado 3 del citado art. 90 CC tras la reforma de la ley 15/2015, de 2 de julio, añade ' cuando así así lo aconséjelas nuevas necesidades de los hijos o el cambio de circunstancias de los cónyuges' El artículo 91 último párrafo que ' Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil, que dispone ' los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011, recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial, y expresamente se prevé por el legislador, incluso en los supuestos en que las mismas se acordaron de mutuo acuerdo por las partes, mediante convenio regulador, como se prevé en el artículo 90 del Código Civil, que recoge en materia de familia y menores la libertad de acuerdos entre las partes ( art. 1255 del CC), con un importante requisito, para que sean válidos que han de ser aprobados judicialmente.



TERCERO.- Motivación de las sentencias.

La jurisprudencia del TS ha repetido que el derecho a la motivación de las sentencias supone el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta a las pretensiones planteadas que sea motivada y fundada en derecho, exteriorizando el fundamento de la decisión adoptada con la doble finalidad de garantizar la ausencia de arbitrariedad y de posibilitar el control de la aplicación razonada de las normas que se consideran adecuadas al caso concreto. No se exige que la argumentación sea exhaustiva y según declara la STS 669/2011, de 4 octubre, y posteriores no es posible utilizar la exigencia de motivación para cuestionar otros aspectos de la sentencia, como la valoración de la prueba '[...] pues una cosa es explicar las razones por las que el Tribunal ha llegado aidentificar el supuesto de hecho al que la norma vincula la consecuencia jurídica y otra distinta que hayan sido correctamente valorados los medios que formaron la convicción judicial'.

En los presentes autos el esposo alega brevedad y escuetos argumentos, pero sin perjuicio de ello, los mismos permiten la valoración y control en la segunda instancia, por lo que el motivo debe decaer.



CUARTO.- Error en la valoración de la prueba en relación con la custodia del hijo menor Ambrosio .

Se insiste en el recurso fundamentalmente en los siguientes hechos, que a juicio del demandante justifican la petición de custodia compartida de su hijo menor Ambrosio , por su fracaso y absentismo escolar, el incumplimiento del régimen de visitas, que la madre permite e incentiva.

Es necesario insistir en el principio del beneficio del menor, recogido en el art. 2 de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia, que modifica la LO 1/96 de Protección del Menor, que dispone ' Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan...'; la Ley Orgánica 26/2015, de 28 de julio, recoge entre otros instrumentos, siguiendo los principios internacionales, que el derecho del niño a que su interés sea superior es una consideración primordial; el artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, la Observación General n.º 14, de 29 de mayo de 2013, la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3- 0172792, entre otros instrumentos internacionales, y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras STS de 3 de abril de 2014, 2 de julio de 2014; de 4 de marzo de 2016; 138/2016, de 9 de marzo; 172/2016, de 17 de marzo 2016; 21 de diciembre de 2016; de 22 de diciembre de 2016; de 9 de mayo de 2017, 12 de mayo de 2017, de 17 de enero de 2018 que recoge la doctrina jurisprudencial consolidada; de 11 de enero de 2018, 10 de enero de 2018, de 18 de enero de 2018.

En cumplimiento de todo ello la medidas que se discute sobre la custodia de menor Ambrosio , se ha de resolver atendiendo al interés del menor, y no a los intereses legítimos, pero de lo que creen los padres.

En la Observación general nº 14 (2013), sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial, articulo 3, párrafo 1, aprobada por el Comité de los Derechos del Niño en su 62ª periodo de sesiones (14 de enero a 1 de febrero de 2013), entre los elementos que deben de tenerse en cuenta al evaluar el interés superior del niño, destaca: a) la opinión del niño, b) la identidad del niño, c) la preservación del entorno familiar y mantenimiento de las relaciones, en cuyo p. 67 establece " 'El Comité considera que las responsabilidades parentales compartidas suelen ir en beneficio del interés superior del niño. Sin embargo, en las decisiones relativas a la responsabilidad parental, el único criterio debe ser el interés superior del niño en particular. Es contrario al interés superior que la ley conceda automáticamente la responsabilidad parental a uno de los progenitores o a ambos. Al evaluar el interés superior del niño, el juez debe tener en cuenta el derecho del niño a conservar la relación con ambos progenitores, junto con los demás elementos pertinentes para el caso'". Principio recogido en la jurisprudencia del TS, sentencias entre otras, de STS 19 de julio 2013, así entre otras, la STS 2 de julio de 2014, que expresamente recoger: " 'la interpretación del artículo 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se debe tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la practica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea' ( STS 25 de abril de 2014)' " Partiendo de la anterior legislación y doctrina jurisprudencial procede examinar por esta Sala los hechos y circunstancias que concurren y las medidas que se han de adoptar, en base a lo dispuesto en los arts. 92, del CC en interés del menor Ambrosio . Del conjunto de la prueba obrante, documental e interrogatorios, audiencia del menor, resultan acreditados y relevantes los siguientes hechos para dirimir la modalidad de custodia, el padre interesa una custodia compartida, de Ambrosio y la madre que se mantenga la custodia a la madre.

Las partes se divorciaron de mutuo acuerdo por sentencia de fecha 26 de junio de 2012, aprobado el convenio regulador, de 18 de mayo de 2012, en el que la custodia de los dos hijos Mónica y Ambrosio , se otorgaba a la madre.

En la actualidad Mónica es mayor de edad, cumplió los 18 años después de presentada la demanda, en NUM001 de 2015; el menor Ambrosio nacido el NUM000 -2003, tiene en la actualidad 15 años, desde la ruptura matrimonial siempre ha convivido con la madre y la hermana; el régimen de visitas como reconocen los propios padres, no se cumple con regularidad, tampoco existe una comunicación por otros medios fluida; la madre reconoce que ve al padre cuando quiere, pero alega que a veces se montan gordas; existieron problemas en el verano de 2017, no marchándose el menor en vacaciones con su padre; la hija mayor de edad de 18 años no consta que tenga relación con el padre; los padres han asistido a mediación por indicación judicial, pero no fue posible llegar a ningún acuerdo; el menor no quiere vivir con su padre el padre considera que es un adolescente rebelde; el menor aprueba sus estudios ente En esta situación, no procede acceder al cambio de custodia solicitado, atendiendo a la edad del menor, en plena pos adolescencia con los problemas e inquietudes propios de la edad; a la falta de fluidez y correspondencia en las relaciones con su padre, a su deseo de permanecer con la madre, a no creer conveniente separar hermanos, puesto que Ambrosio y Mónica han convivido siempre juntos, no se considera en este procedimiento que sea lo más beneficioso para Ambrosio modificar la custodia de la madre, a una custodia compartida, ni que con ello se resuelva ni mejore su escolaridad, notas o faltas al colegio, ni tampoco es el medio eficaz ante los casos de incumplimiento del régimen de visitas, que debería ser potenciado con otros resortes emocionales y de atención más personalizada; ni se puede afirmar que se haya demostrado que la custodia de la madre ha fracasado y está teniendo nefastas consecuencias en la educación de los hijos, como se alega. Todo ello, aun cuando esta Sala es consciente de las ventajas y conveniencias de una custodia compartida, y conocedora de la jurisprudencia que la desarrolla, pero la valoración del caso concreto expuesto así como de la ausencia de un Plan de parentabilidad, y de unos soporte que abarque mucho más que la vida escolar del joven nos lleva a no considerarla conveniente ni beneficiosa para el hijo menor.

El motivo del recurso debe desestimarse.



QUINTO.- Error en la valoración de la prueba en la pensión de alimentos establecida.

En el divorcio de mutuo acuerdo que se pretende modificar, se dictó sentencia el 26-6-2012, que aprobaba el convenio regulador de 18 de mayo de 2012, y se acordaba que el padre contribuiría con una pensión de alimentos de 500 €, para cada hijo, en total 1000 € mensualmente, actualizable al 1 de enero de cada año, conforme al IPC; y además, el padre abonaría todos los gastos de educación de sus hijos, incluyendo escolaridad, comedor, ruta, material escolar, y todos aquellos incluidos en los recibos que mensualmente el colegio emita, hasta que ganen independencia económica; y los gastos extraordinarios que no aparezcan especificados, se abonarían por los dos padres por mitad.

Por la representación del padre en la demanda, en relación con la cuantía de la pensión de alimentos, se alega la pérdida de clientes de la empresa de la que es Director, MAG AUDITORES SLP, el descenso de sus ingresos habiéndose suprimido la paga extra de Navidad. La sentencia fija una pensión de 350 € por hijo en total 700 €. En el recurso se insiste en que es una cantidad excesiva y desproporcionada; que se fijaron los alimentos altos porque la madre no trabajaba; y que algunos de los inmuebles son propiedad de la empresa en la que hay cuatro socios, y ofrece la cantidad de 200 € por cada hijo.

Llama la atención que por la representación del padre, director de una sociedad de auditoria, y con patrimonio, se ofrezca una cantidad por hijo de alimentos, que se encuentra dentro de los que se viene conociendo como mínimo vital, que se fija por los tribunales en supuestos de escasísimos ingresos del obligado al pago. Respecto de que la madre no trabajaba cuando se fijaron los alimentos es evidente porque también se pactó una pensión compensatoria temporal a la madre, y nada se dijo de cuando esta trabajara reducir los alimentos, la jurisprudencia viene entendiendo, que por sí solo el hecho de que la madre trabaje y obtenga ingresos no da lugar a la reducción de los alimentos, y que estos suponen sin duda una mejora de la situación de los menores.

Valoradas toda la prueba obrante, los acuerdos de las partes aprobados en sentencia; la documental referente a MAG AUDITORES SLP., las actas de Juntas, en especial de la Junta de 13-3-2014 en que entre otros acuerdos se baja el sueldo al Administrador Único el padre; el Balance de situación de un trimestre de 2014 y las cuentas de Resultado aportadas; la declaración de la renta de 2013 con unos rendimientos de trabajo de 42.207,75€, en 2014 de 34.321,03 €, y de 28.856,82 € en 2015; en 2016 le suponían un neto mensual de 2.500 €; el informe de vida laboral de la madre; la información registral aportada; la admisión y asistencia actual del menor a un colegio concertado, DIRECCION000 ; toda la información facilitada por la Agencia Tributaria de ambos progenitores, de ingresos catastro, tráfico, bancarias, de 2015; los rendimientos de trabajo de la madre de 11.652,99 €; las escrituras de compraventa aportadas por el padre Teniendo en cuenta las nuevas circunstancias del padre, y partiendo de la obligación de carácter natural y preferente de los progenitores de contribuir a los alimentos de su hija, respondiendo al principio de solidaridad familiar, máxime siendo aún uno de los hijos menor de edad, se ha de concluir que existe una alteración sustancial de las circunstancias, que reúne los requisitos exigidos por el legislador y la jurisprudencia, que fundamenta la imposición de la pensión alimenticia de 350€ por hijo, en total 700 € mensuales que deberá de abonarse a la madre para los hijos, como se fija en la sentencia de instancia, por ser una cantidad proporcionada a los ingresos, posibilidades y medios del padre, teniendo en cuenta también las otras circunstancias que concurren en la madre y las necesidades de los dos hijos, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 145 y 146 del CC.; por todo ello, el motivo debe desestimarse.



SEXTO.- Costas.

Desestimándose el recurso de apelación, procede, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, condenar en costas del presente recurso de apelación al apelante.

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de don Sergio , contra la Sentencia dictada en fecha 4 de septiembre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Madrid, en autos de Modificación de Medidas Definitivas, seguidos bajo el nº 36/2015, entre dicho litigante y doña Carlota , debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, Todo ello con imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese destino legal al depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1838 17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe