Sentencia CIVIL Nº 975/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 9/2017 de 21 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

SECCION Nº6 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
CIUDAD DE LA JUSTICIA
C/ Luis Portero s/n
Tlf.: 951 939 216/ 951 939 016. Fax: 951 939 116
N.I.G. 2906742M20130002000
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 9/2017
Asunto: 600009/2017
Autos de: Procedimiento Ordinario 1267/2013
Juzgado de origen: JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº2 DE MALAGA
Negociado: 09
Apelante: UNICAJA
Procurador: CARLOS JAVIER LOPEZ ARMADA
Abogado: JOAQUIN MARIA ALMOGUERA VALENCIA
Apelado: Flor y Bernardino
Procurador: ALICIA MORENO VILLENA
Abogado: JOSE CARLOS ROMERO MURILLO
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA; SECCIÓN SEXTA
JUZGADO MERCANTIL Nº 2 DE MALAGA
JUICIO ORDINARIO Nº 1267/2013
ROLLO DE APELACIÓN Nº 9/2017
SENTENCIA Nº 975/18
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En Málaga, a 21 de noviembre de 2018.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, el Juicio Ordinario
Nº 1267/2013 del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Málaga, sobre Condiciones Generales de Contratación,
seguidos a instancia de D. Bernardino y Dª Flor , representados en el recurso por la Procuradora Dª Alicia
Moreno Villena y defendidos por el Letrado D. José Carlos Romero Murillo, contra UNICAJA BANCO S.A.U.,
representada en el recurso por el procurador D. Carlos Javier López Armada y defendida por el Letrado D.
Joaquín Mª Almoguera Valencia, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto
por la demandada contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Málaga dictó sentencia de fecha 27 de septiembre de 2016 en el Juicio Ordinario Nº 1267/2013 del que este Rollo dimana, cuyo Fallo es el siguiente: ESTIMO sustancialmente la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Moreno Villena en nombre y representación de D. D. Bernardino y D. Flor , contra la entidad UNICAJA BANCO S.A., representada por el procurador Sr. López Armada, y en consecuencia: 1º Declaro la nulidad de pleno derecho de la condición general de la contratación (fijada en escritura de préstamo hipotecario de 25 de enero de 2007 y su novación posterior de 23 de marzo de 2008, cláusula tercera bis de la primera) que fija límites a la variabilidad o establece un tipo mínimo de interés consistente 'En ningún caso, el tipo de interés aplicable al prestatario será inferior al 3,50 % nominal anual', por falta de transparencia y por tratarse de una cláusula abusiva , manteniéndose la vigencia del resto del contrato.

2º Condeno a UNICAJA BANCO S.A.U. a eliminar dicha condición general de la contratación del mencionado préstamo hipotecario, asumiendo los gastos de dicha eliminación.

3º Condeno a UNICAJA BANCO S.A.U a restituir a los actores el exceso abonado por aplicación de la cláusula declarada nula desde el 9 de mayo de 2013 y hasta la efectiva eliminación de la misma. A tal efecto, las bases para el cálculo consisten en que la demandada deberá devolver a los actores, durante ese periodo, la diferencia entre la cantidad abonada en la práctica (3,50%) y la que hubiera debido abonarse de no haber existido la cláusula declarada nula. Es decir, la resultante de aplicar el Euribor más 0,50 puntos, de acuerdo con la fórmula fijada en el contrato, con el Euribor aplicable a cada periodo, y con las correspondientes amortizaciones de capital.

Asimismo, procede condenar a la demandada a abonar los intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda, y en cuanto a los devengados con posterioridad, desde la fecha de cada cobro.

4° Las costas se imponen a UNICAJA BANCO S.A.U

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso recurso de apelación la demandada, del que se dio traslado a la otra parte, presentado escrito de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala el día señalado, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Soledad Jurado Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la anterior instancia estima la demanda iniciadora de la presente litis, formulada a finales de 2013 frente a UNICAJA BANCO S.A., declarando en primer lugar la nulidad de la condición general de la contratación recogida en escritura de préstamo hipotecario de 25 de enero de 2007 y su novación posterior de 23 de marzo de 2008, (cláusula tercera bis de la primera) que fija límites a la variabilidad o establece un tipo mínimo de interés (cláusula suelo), por tener el carácter de abusiva y, en segundo lugar, los pronunciamientos que contienen los efectos de dicha declaración de nulidad.

Fundamenta la sentencia el primer pronunciamiento en que no se ha probado por la entidad demandada que la misma haya cumplido con su deber de transparencia en los términos definidos por el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo en la sentencia dictada de 9 de mayo (con su aclaración de 3 de junio), y resultando de aplicación al caso la Directiva 93/13 y el TRLGDCU, puede afirmarse que en este caso no se ha acreditado suficientemente la existencia de negociación por parte de la entidad demandada, la cual tenía la carga de acreditar dicha circunstancia. Desde el momento en que se pretende firmar un contrato con quien es consumidor, la entidad demandada tiene la obligación de ser transparente en la información que facilita. La documental aportada no acredita que existiera verdadera negociación entre las partes y tampoco ha quedado probado que la demandada cumpliera los requisitos de transparencia exigidos; la testifical practicada no han servido para acreditar la existencia de negociación alguna pues, en este sentido, el testigo reconoció que las conversaciones fueron telefónicas y no estaba seguro de haber mencionado la cláusula suelo, reconociendo que en aquella época no se le daba importancia porque los intereses estaban muy altos; y, durante el interrogatorio del actor, éste negó totalmente haber sido informado de la existencia de cualquier límite a la variabilidad, habiendo resultado muy claro.



SEGUNDO.- Frente a esta sentencia interpone recurso de apelación la entidad demandada a fin de que sea desestimada la demanda, pretensión revocatoria que fundamenta en que la cláusula no es abusiva dado que la parte demandante- recurrida no ostenta la condición de consumidor y usuario a los efectos de la presente litis.

Respecto de esta cuestión, la sentencia de instancia, tras hacer constar que conforme al artículo 217 LEC , 3.2 de la Directiva 93/2013y el art.82.2 de la LGDCU , el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente ha de asumir la carga de la prueba, rechaza la condición de no consumidor de la parte demandante al considerar que ha quedado probado que los actores actuaron como consumidores, fuera de su ámbito empresarial o profesional, dado que simplemente solicitaron un préstamo -y lo ampliaron posteriormente- para la construcción de la vivienda que habitan. Así se extrae de su interrogatorio, en el que el actor dejó claro que se pidió el préstamo para construir la casa en la que viven y la novación para poder terminar dicha casa y comprar los muebles. En su declaración, el actor explicó claramente que se dedica al alquiler rural, pero que la casa que se construyó con este préstamo no se dedica a dicho fin. Por el contrario, aseguró que es la casa que habita y que el préstamo estaba dedicado a autopromoción. Aclaró que el propio banco pagaba a los constructores con las certificaciones de la obra. Todas estas circunstancias fueron confirmadas en el interrogatorio de su esposa, la también actora Sra. Flor . Esta manifestó claramente que viven en dicha casa desde 2007 y que el negocio lo tienen en otra dirección, en una casa rural que recibieron de herencia, sin que la documental presentada de contrario sea lo suficientemente detallada ni clara y no sirve para desvirtuar la mencionada prueba.

Frente a estos razonamientos, alega la apelante que desde el 2 de febrero de 2007 hasta el 27 de marzo de 2008 se realizaron disposiciones del total prestado destinadas a pagos que están relacionados con la explotación del negocio de alojamientos turísticos o casas rurales que explotan los demandantes, relacionando a estos efectos en el recurso una serie de disposiciones y pagos por un total de 73.400 €.

La reciente sentencia de esta Sala nº 246/18 se pronuncia sobre esta cuestión en el sentido de que debemos partir de la definición del artículo 3 TRLGCU, en la redacción aplicable al caso, que establece que son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, habiéndolo hecho así ya esta Sala en su sentencia número 854 de 2017 . La Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de octubre de 2011 sobre los derechos de los consumidores, que define en su artículo 2 al consumidor de la siguiente forma: 'consumidor': toda persona física que, en contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresa, oficio o profesión. Y la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, que también define en su artículo 2 al consumidor como 'toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional'. Resulta ilustrativa la definición introducida en el citado artículo 3 TRLCU por la Ley 3/2014, de 27 de marzo por la que se modifica el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias -aun cuando no aplicable al caso por razones transitorias, ya que se aplica a los contratos con los consumidores y usuarios celebrados a partir de 13 junio de 2014- que establece: 'A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial'. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta) de 3 de septiembre de 2015, en el asunto C- 110/14, caso Costea vs. SC Volksbank România , en la que, tras recordar la doctrina sentada en la sentencia Di Pinto (C 361/89 ), señala que lo que otorga el carácter de consumidor es la finalidad con la que se adquiere un bien o servicio concreto, con lo cual es ajeno a los conocimientos o información que pueda tener la persona, pronunciándose en los siguientes términos: '21-Como el Abogado General ha señalado en los puntos 28 a 33 de sus conclusiones, el concepto de 'consumidor', en el sentido del artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13 , tiene un carácter objetivo y es independiente de los conocimientos concretos que pueda tener la persona de que se trata, o de la información de que dicha persona realmente disponga.23-A tal efecto, el juez nacional debe tener en cuenta todas las circunstancias del caso susceptibles de demostrar con qué finalidad se adquiere el bien o el servicio objeto del contrato considerado y, en particular, la naturaleza de dicho bien o de dicho servicio.26-En efecto, un abogado que celebra, con una persona física o jurídica que actúa en el marco de su actividad profesional, un contrato que, por no estar referido, en particular, a la actividad de su bufete, no está vinculado al ejercicio de la abogacía, se encuentra, con respecto a dicha persona, en la situación de inferioridad contemplada en el apartado 18 de la presente sentencia. 27-En tal caso, aunque se considere que un abogado dispone de un alto nivel de competencias técnicas (véase la sentencia Šiba, C 537/13 , EU:C:2015:14 , apartado 23), ello no permite presumir que, en relación con un profesional, no es una parte débil. En efecto, tal como se ha recordado en el apartado 18 de la presente sentencia, la situación de inferioridad del consumidor respecto del profesional, a la que pretende poner remedio el sistema de protección establecido por la Directiva 93/13, afecta tanto al nivel de información del consumidor como a su poder de negociación ante condiciones contractuales redactadas de antemano por el profesional y en cuyo contenido no puede influir dicho consumidor.' Más recientemente, el TJUE (Sala sexta) en su Auto de 19 de noviembre de 2015, en el asunto C 74/15 (Dumitru Tarcau e Ileana Tarcau contra Banca Comerciala Intesa Sanpaolo România SA y otros), Y el TJUE resuelve en los parágrafos 20 al 29 tras citar su propia doctrina en las sentencias Šiba, C 537/13 ; Asbeek Brusse y de Man Garabito, C 488/11 ; Dietzinger, C 45/96 , que la Directiva 93/13 define los contratos a los que se aplica atendiendo a la condición de los contratantes, según actúen o no en el marco de su actividad profesional en virtud del sistema de protección de la directiva que considera al consumidor en situación de inferioridad, argumentando que 'dicha protección es especialmente importante en el caso de un contrato de garantía o de fianza celebrado entre una entidad financiera y un consumidor. Tal contrato se basa, en efecto, en un compromiso personal del garante o del fiador de pagar la deuda asumida contractualmente por un tercero. Ese compromiso comporta para quien lo asume obligaciones onerosas, que tienen como efecto gravar su propio patrimonio con un riesgo financiero a menudo difícil de calibrar' (párrafo 25). El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre el concepto de consumidor en la Sentencia de 28 de mayo de 2014 , en la que fija como 'que la compraventa de un despacho para el ejercicio de una actividad profesional de prestación de servicios queda excluida del ámbito de aplicación de la legislación especial de defensa de los consumidores, sin que resulte sujeta al control de contenido o de abusividad, debiéndose aplicar el régimen general del contrato por negociación. La condición de consumidor a efectos de la directiva no depende de los conocimientos que se tenga, sino del destino de los bienes que se adquieran.' Con posterioridad, la Sentencia del Tribunal Supremo del Pleno de la Sala Primera de 30 de junio de 2015 , niega la aplicación de la normativa tuitiva de los consumidores a un préstamo hipotecario multidivisa vinculado a actividades de promoción inmobiliaria, recordándonos que no basta con ser persona física para quedar incluido en el ámbito subjetivo de aplicación del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Y el Auto del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2016 , mantiene que no puede sostenerse la condición de consumidor o usuario de la demandante, por tratarse esta de una comunidad de bienes que realiza la contratación del servicio telefónico dentro del ámbito de su actividad empresarial. Habiendo añadido la sentencia del Tribunal Supremo de 5 abril de 2017 , respecto a la condición de consumidor en los contratos de doble finalidad, que respecto a esa condición de consumidor, el problema que se plantea es si cabe considerar como tal, en aquellas circunstancias en que existen indicios de que un contrato persigue una doble finalidad, de tal forma que no resulte claramente que dicho contrato sea llevado a cabo de manera exclusiva con un propósito ya sea personal, ya sea profesional, el criterio del objeto predominante, el cual ofrece una herramienta para determinar, a través del examen de la globalidad de las circunstancias que rodean al contrato, más allá de un criterio meramente cuantitativo y de la apreciación de la prueba practicada, en la medida en que los propósitos profesionales o no profesionales predominan en relación con un contrato particular, de manera que, cuando no resulta acreditado claramente que un contrato se llevó a cabo de manera exclusiva con un propósito, ya sea personal, ya sea profesional, el contratante en cuestión deberá ser considerado como consumidor si el objeto profesional no predomina en el contexto general del contrato, en atención a la globalidad de las circunstancias y a la apreciación de la prueba que investiga el bien o servicio final previstos, es decir a satisfacer necesidades personales, pero también actividad comercial es o no profesional, situación que no es contemplada en el actual artículo tres del texto refundido de la Ley General de Consumidores y Usuarios , contemplando específicamente para este supuesto, lo que la doctrina de la denominada jurisprudencia menor ha considerado que son posibles varias soluciones, que el contratante siempre consumidor, pues a veces usa el bien o servicio para fines personales, o que nunca lo es, ya que no lo usa para fines profesionales, o que lo será o en atención al uso preponderante o principal. Aplicando al caso que nos ocupa la anterior doctrina jurisprudencial, no podemos sino coincidir con la sentencia apelada en la conclusión de que la parte actora, hoy apelante, ostenta la condición de consumidor en el contrato de préstamo hipotecario concertado pues partiendo del hecho acreditado de que los demandantes destinaron los 240.000 € del préstamo en la construcción de la vivienda que constituye su domicilio familiar, una mayoría de los gastos que relaciona la recurrente se ajustan a ese destino (por ejemplo, muebles) y otros se refieren a pagos de préstamos de los que se ignora su destino, por lo que solo pudiera estar relacionado con el ámbito empresarial unos pagos a Mapfre Autónomos y Junta de Andalucía, que en ningún caso supone una alteración de la contratación del préstamo en la condición de consumidores de los demandantes al suponer una parte ínfima del total prestado (240.000 €) y, por lo tanto, no ser el objeto profesional el que predomina en el contexto general del contrato.



TERCERO.- En segundo lugar, se plantea por la recurrente que en la escritura pública de 26 de marzo de 2008 las partes firmaron una novación del préstamo por ampliación del principal a 240.000 € en la que no se modifican los intereses ordinarios que constan en la escritura pública de 25 de enero de 2007, cuando era ese hubiera sido el momento para hacerlo si no estaban conformes con la clausula introducida en la primera escritura pública. Este motivo recurrente procede ser desestimado ya que, de un nuevo examen de las pruebas practicadas, esta Sala coincide con la valoración que de las mismas se hace por la sentencia de instancia pues el hecho de que se trate de una novación de un préstamo anterior no equivale a la posibilidad de negociación de la cláusula con la entidad demandada, debiendo recordarse que la tan referida STS 241/13 (FD 15) indica que es necesario que el consumidor esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio, en lo que se incide en el Auto de Aclaración de dicha STS de 3 de Junio de 2013 al afirmar : ' La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, cuando el índice de referencia o su evolución, previsible para el profesional, a corto o medio plazo lo convertirán en interés mínimo fijo, variable nada más al alza, constituye uno de los diferentes supuestos de falta de transparencia y de cláusula abusiva, sin necesidad de que concurra ningún otro requisito.' Esta doctrina se ha venido reiterando por el Tribunal Supremo y así, en la STS de 26 de junio de 2018 se afirma que, respecto de las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato, se exige una información suficiente que pueda permitir al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, con aquellas cláusulas, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pase inadvertida al consumidor porque se le da un inapropiado tratamiento secundario y no se facilita al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula en la caracterización y ejecución del contrato. La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica que comporta la cláusula suelo en el contrato ofertado.

En esta Sentencia, el Tribunal Supremo casa y anula la sentencia dictada por la Audiencia Provincial que desestima la demanda, al considerar que no ha quedado acreditado que en la novación modificativa del préstamo hipotecario suscrito, la entidad bancaria llevara a cabo ese plus de información y tratamiento principal de la cláusula suelo que permitiera a los clientes adoptar su decisión con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que comportaba dicha cláusula.

Control de transparencia que, como ha declarado reiteradas veces esta sala, entre otras STS 593/2017, de 7 de noviembre , no puede ser reconducido al mero control de incorporación de la cláusula predispuesta.

Como otro motivo de impugnación de la sentencia, se alega que, en todo caso, los demandantes estuvieron informados de la cláusula suelo al hacerlo constar así el notario en la escritura pública, argumento que resulta improsperable en aplicación de la actual Jurisprudencia, y así, la STS 171/2017, de 9 de marzo afirmó: 'en la contratación de préstamos hipotecarios, puede ser un elemento a valorar la labor del notario que autoriza la operación, en cuanto que puede cerciorarse de la transparencia de este tipo de cláusulas (con toda la exigencia de claridad en la información que lleva consigo) y acabar de cumplir con las exigencias de información que subyacen al deber de transparencia. [...]', matizando la ya referida de 8 de Junio 2017 que tal declaración no excluye la necesidad de una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir, pero en el caso enjuiciado, como ya se ha dicho, el consumidor no había sido informado previamente de la existencia de tal cláusula suelo, sino solo cuando se ha facilitado una información precontractual adecuada, la intervención notarial sirve para complementar la información recibida por el consumidor sobre la existencia y trascendencia de la cláusula suelo, pero no puede por sí sola sustituir la necesaria información precontractual.



CUARTO.- Se alega en el recurso que la cláusula objeto de litis supera el control de transparencia (de inclusión y de comprensión real) previsto por la STS de 9 de mayo de 2013 pues sus términos son claros y comprensibles, no está incluida en una abrumadora cantidad de datos, y no se estableció cláusula techo que pudiera confundir al consumidor, se suministró suficiente información y se facilitaron simulaciones de escenarios diversos.

La STS de 9 de mayo de 2013 establece en su FD 14º que para decidir sobre el carácter abusivo de una determinada cláusula impuesta en un concreto contrato, el juez debe tener en cuenta todas las circunstancias concurrentes en la fecha en la que el contrato se suscribió, incluyendo, claro está, la evolución previsible de las circunstancias si estas fueron tenidas en cuenta o hubieran debido serlo con los datos al alcance de un empresario diligente, cuando menos a corto o medio plazo. También deberá valorar todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa, debiendo matizarse estas reglas en el caso de acciones colectivas de cesación en las que es preciso ceñir el examen de abusividad de la cláusula o cláusulas impugnadas en el momento de la litispendencia o en el momento posterior en que la cuestión se plantee en el litigio dando oportunidad de alegar a las partes, y sin que puedan valorarse las infinitas circunstancias y contextos a tener en cuenta en el caso de impugnación por un concreto consumidor adherente.

Esta STS analizada (FD 12) resuelve sobre el doble filtro de transparencia en contratos con consumidores, en el que concluye que, además del filtro de incorporación, (conforme a la Directiva 93/13/ CEE y a STS 406/2012, de 18 de junio ), el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del CC del 'error propio' o 'error vicio'.

La STS 8 de Junio de 2017 , tras un análisis de la legislación europea y nacional sobre la materia así como la Jurisprudencia que lo interpreta, resume que en estas sentencias se ha establecido la doctrina consistente en que, además del filtro de incorporación previsto en los arts. 5 y 7 LCGC , a las condiciones generales en contratos concertados con consumidores debe aplicarse un control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato.

Como ya se ha dicho, la sentencia de instancia estima la demanda en base a que la cláusula litigiosa no supera el control de abusividad por no ser transparente, pero no constituye cuestión controvertida en el recurso -ni en el procedimiento- la bondad intrínseca de la cláusula o el equilibrio de prestaciones que conlleva a juicio de la entidad bancaria, limitándose la cuestión controvertida a si la misma supera o no el control de transparencia en la forma establecida por la Jurisprudencia.

Sentado lo anterior, respecto a la cuestión controvertida, la referida STS 8 de Junio de 2017 sintetiza la finalidad del control de transparencia afirmando : 'Este control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.' Por otra parte, conforme al segundo párrafo del artículo 82.2 de TRLCU 1/2007 de 16 Noviembre, el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba y, partiendo de estas premisas, de un nuevo examen de las pruebas practicadas en el acto del juicio, esta Sala coincide con la valoración que de las mismas se hace por la sentencia de instancia que, por ello, no se aprecia que haya incurrido en error en la valoración de la prueba testifical y de interrogatorio de parte, pues valorándose ambas respectivamente conforme a los artículos 376 y 316.2 LEC , de las mismas resultan la absoluta desinformación de los demandantes respecto de la cláusula que establece el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable y sus efectos en la vida del contrato, siendo impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por la sentencia sea sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, que en definitiva es lo que se plantea en el recurso, habida cuenta de que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vedada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el proceso valorativo por Jueces y Tribunales enjuiciadores realizado al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - TS 1.ª SS. 1 marzo 1994 y 3 y 20 julio 1995 -, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, que es lo acordado en este caso por la sentencia de instancia.



QUINTO.- Impugna la apelante el pronunciamiento que impone a la demandada las costas causadas en la primera instancia en base a dos causas: (i) no han sido estimadas las pretensiones demandantes en su totalidad al haber limitado la sentencia la obligación de devolución de cantidades a partir del dictado de la STS 9/5/13 ; y, (ii) existen dudas razonables en relación a la abusividad de la cláusula suelo objeto de litis toda vez que se incorporó cumpliendo las exigencias de la OM de 5 de mayo de 1994. El pronunciamiento sobre costas procede ser confirmado, y así, en relación a la estimación parcial de las pretensiones de una parte, el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece como regla general que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, y como excepción se establece que en esos casos cabe que se impongan a una de las partes si ha actuado con temeridad. En este caso, la correlación entre lo interesado por la actora y la condena contenida en la sentencia significa una estimación íntegra de la demanda en lo sustancial, siendo de aplicación la reiterada doctrina jurisprudencial que señala que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial, resultando contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, un pronunciamiento que comporte que la parte se vea obligada, por el incumplimiento de la adversa, a seguir un proceso para ver realizado su derecho, deba abonar una parte de las costas que ésta origina, pronunciándose en este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de Julio de 1993 y 5 de enero de 1989 , indicando ésta última 'la desviación de lo solicitado en aspecto puramente accesorio no obsta a la condena en costas, dado que una decisión diversa contravendría el espíritu y finalidad de la norma que regula la materia que pretende no agravar la situación patrimonial del que se ve forzado a litigar contra quienes desconocen su derecho', a lo que ha de añadirse que la oposición a la demanda no era simplemente por el dies a quo al que debían retrotraer, en su caso, las devoluciones, sino por la negación de la obligación misma de responder, por lo que ha de entenderse que aun cuando la pretensión de reclamación se hubiera limitado a lo establecido en la STS 09/05/13 , la demandada se hubiera opuesto igualmente a la demanda, siendo así también de aplicación la reiterada y pacífica doctrina jurisprudencial emanada de la Sala 1ª del Tribunal Supremo que indica que la razón de ser o teleología del sistema objetivo en la imposición de las costas seguido por nuestra Ley procesal se encuentra en la aplicación a estos casos del principio de la condena fundada en la victoria procesal de una de las partes respecto de la otra (esto es, del principio 'victus victoris'), sistema cuyo fundamento se encuentra a la vez que persigue una doble finalidad, por un lado, que el proceso no sirva para conllevar (o que no implique) un perjuicio patrimonial para la parte cuyos derechos hayan sido reconocidos; por otro, el interés del propio legislador -y del juzgador e incluso del Estado- de que el hecho de acudir a la vía procesal quienes se estimen perjudicados y no obstante haber conseguido el reconocimiento de sus derechos, pueda verse perjudicado con la carga de las costas, aún cuando sólo fuera en parte ( Sentencias de 22 junio 1993 , de 11 de febrero y 25 de Marzo de 1997 , entre otras).

En segundo lugar, alega la apelante que concurre la excepción prevista en el artículo 394.1 LEC al presentar el caso serias dudas de derecho al ser contradictorias entre ellas las sentencias de las Audiencias Provinciales, motivo recurrente que resulta improsperable al haberse iniciado este procedimiento tras el dictado de la STS de 09/05/13 y, por lo tanto, era fundamento suficiente para crear la 'razonable apariencia' de obtener una decisión desfavorable para la demandada, lo que se traduce a los efectos del art. 394.1 LEC en la inexistencia de 'serias dudas de derecho' que pudieran haber justificado la exclusión del principio del vencimiento,

SEXTO.- Desestimado el recurso de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC , las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por el procurador D. Carlos Javier López Armada en nombre y representación de UNICAJA BANCO S. A., contra la sentencia dictada el 27 de septiembre de 2016 en el Juicio Ordinario Nº 1267/2013 por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Málaga , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución con imposición a la parte apelante de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ DILIGENCIA.- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.