Sentencia Civil Nº 976/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 712/2009 de 08 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00976/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 712/09

Autos nº: 268/08

Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Majadahonda

P. Apelante: DOÑA Manuela

Procurador: DON FERNANDO ANAYA GARCIA

P. Apelada: DON Maximino

Procurador: DOÑA MARIA GRANIZO PALOMEQUE

Ponente: Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

S E N T E N C I A Nº 976

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª Mª José de la Vega LLanes

En Madrid, a 8 de octubre de 2009

Vistos y oidos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial, los autos sobre divorcio nº 268/08 ; procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Majadahonda; y seguidos entre partes; de una, como apelante, DOÑA Manuela , representada por el Procurador DON FERNANDO ANAYA GARCIA ; y de otra, como parte apelada, DON Maximino , representado por la Procuradora DOÑA MARIA GRANIZO PALOMEQUE ; y siendo Ponente el Magistrado de la Sala Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 27 de noviembre de 2008, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Majadahonda, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo declarar y declaro la disolución por divorcio del matrimonio contraído por Maximino y Manuela en Vicálvaro (Madrid) el día 27 de septiembre de 1.979 estando inscrito en el Registro Civil de Madrid en la Sección 2ª, Libro NUM000 - NUM001 , Página NUM002 :

1. La guarda y custodia de la menor Estibaliz se atribuye al padre quedando compartida la patria potestad

2. Dada la edad de Estibaliz se considera procedente no establecer régimen de visitas mínimo alguno, pudiendo relacionarse con ella, como y cuando tenga por conveniente.

3. Manuela deberá satisfacer como pensión alimenticia a sus hijas la cantidad mensual de quinientos euros (500 euros) para cada una de las hijas, hasta que las mismas vayan adquiriendo independencia económica, extinguiéndose por terceras partes cuando la independencia se produzca, esta cantidad será pagadera por doce meses a ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe Maximino , y, actualizables anualmente a partir de 1 de diciembre de 2.009 de acuerdo con el Indice de Precios al Consumo que publique el INE. En el caso que se proceda a la venta de la vivienda y liquidación de su importe, o a la adquisición por cualquiera de los cónyuges de su parte al otro, el importe de la pensión a cargo de Manuela , en el caso que las hijas continúen viviendo con el padre, será de setecientos euros (700 euros) mensuales, para cada una de las hijas, actualizables de la misma forma a partir del año siguiente a la venta de la vivienda.

4. Los gastos extraordinarios de la menor serán satisfechos en una proporción del 60% para Maximino y 40% para Manuela , previo acuerdo sobre su cuantía y alcance, sometiéndolos en caso de disconformidad a la Autoridad Judicial.

5. Se atribuye a la hija menor, y, al padre en cuanto con él conviva, el uso del domicilio familiar sito en la Avenida DIRECCION000 Número NUM003 de Las Rozas, únicamente por tres años a partir de la fecha de hoy. A partir de esa fecha cesará la atribución y se podrá ejercitar libremente la acción de división de la cosa común.

6. El pago del préstamo hipotecario, y el IBI, dada la situación de absoluta separación de bienes, deben pagarse al 50 %, y, si alguno de los cónyuges pagase más de lo que le corresponde podrá recla márselo al contrario.

7. No se hace especial pronunciamiento en costas.

Posteriormente, en fecha 14 de enero de 2009, se dictó auto aclaratorio cuya parte dispositiva es la siguiente: DISPONGO: Que ha lugar a aclarar la Sentencia dictada en el presente procedimiento de la siguiente forma y manera:

1. En el Antecedente de Hecho Primero donde dice Coro debe decir Manuela .

2. En el Fundamento de Derecho Quinto y Punto 5 del suplico se entiende que no se prohibe el ejercicio previo de la acción de división, sino que se refiere al ejercicio libre de la misma.

3. En el último párrafo del Fundamento de Derecho Sexto y Punto Sexto del suplico donde se dice los gastos extraordinarios de la hija menor debe decirse los gastos extraordinarios de las hijas.

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de DOÑA Manuela , a fin de conseguir su revocación y la Sala, en su lugar estimando el recurso, conceda a las partes el uso alternativo del domicilio familiar por años naturales a partir de la fecha de la sentencia de apelación comenzando el primer turno la madre donde podrán vivir todas las hijas por periodo máximo de tres años, pasados los cuales los cónyuges podrán vender la vivienda sin la carga familiar de uso como domicilio familiar; y en segundo lugar para que se reduzca la cuantía a pagar por el apelante cuando no viva en la casa junto a las hijas a 800 Ñ mensuales en doce pagas al año y que sean 1500 Ñ mensuales a pagar por el padre cuando las hijas estén con su madre y todo ello con independencia de que la casa sea vendida o no. Dada la edad de las hijas, en el caso de que cambien de residencia, se compensarán las cantidades a donar por alimento de manera proporcional o se le abonará directamente a las mismas si no conviviesen en el domicilio familiar; y todo ello en virtud de lo argumentado en el escrito de fecha 5 de marzo de 2009.

CUARTO.- Frente a tales pretensiones, la parte apelada se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario por lo manifestado en el escrito de fecha 22 de marzo de 2009

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Conocida ya la razón de ser de la presente alzada, en la extensión y términos antes dichos por la expresión de los motivos que llevaron a la apelante a recurrir la sentencia de instancia es llegado el momento de dar respuesta concreta a las anunciadas pretensiones a la luz de la legalidad vigente, doctrina jurisprudencial y circunstancias concurrentes. Así, en primer lugar, en cuanto al motivo relativo a la cuantía de la pensión de alimentos siguiendo los parámetros anunciados, cabe recordar, para una mejor compresión de lo que después se dirá, la doctrina jurisprudencial existente desde diciembre de 1985 que dice: "para la fijación de la pensión de alimentos en favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales, deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad"; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142, 144, 146 y 147 del C.C ., la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (vid: SS.T.S. de 14-febrero-1976 y 5-noviembre-1983); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia cuyo criterio solo puede evitarse en la alzada cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas (vid: SS.T.S. de 9-octubre-1981 y 21-marzo- 1985).

SEGUNDO.- Entonces, partiendo de lo que antecede, de la legalidad vigente y doctrina jurisprudencial, citadas; del estudio de las actuaciones y del análisis y estudio detallado de cada prueba pero valorada toda ella en su conjunto; cabe decir en este momento que procede desestimar este motivo del recurso al considerarse correcta la cuantía señalada por el órgano a quo de pensión de alimentos en 500Ñ mensuales por hija y de venderse la casa será de 700 Ñ al mes por hija; con los que se atenderán dignamente a las necesidades de estas y podrán ser satisfechas por la madre con lo que consta recibe en autos como médico neuróloga en el Hospital San Carlos y como profesora en la Universidad Complutense; y según es de ver de su declaración para el IRPF del año 2005 del folio 33 y siguientes; y del año 2007 del folio 464 con un rendimiento neto de 69.279 Ñ. Luego si no ha existido error en la valoración de la prueba de autos; si se ha empleado correctamente el criterio de proporcionalidad del art. 146 del C.C .; y si, finalmente, esta materia está sujeta al prudente arbitrio judicial; procede, se insiste, confirmar la sentencia en este punto.

TERCERO.- Igualmente, procede desestimar el segundo motivo al considerarse correcta la solución adoptada por el órgano a quo en cuanto al otorgamiento del uso del domicilio familiar; primeramente cumpliendo con lo dispuesto en el art. 96 del C.C . de ser para la hija menor de edad y para el progenitor custodio; y luego, para respetar el derecho de ambas partes al ser el domicilio familiar demasiado grande para una situación de patología matrimonial, acordando su venta.

CUARTO.- Por lo que se refiere a las costas de la presente alzada, en virtud de la flexibilidad que permiten los artículos 398 y 394 de la L.E.C ., no obstante desestimarse el recurso, no procede hacer pronunciamiento de condena y ello en atención a la naturaleza del pleito y de las circunstancias concurrentes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Manuela representada por el Procurador DON FERNANDO ANAYA GARCIA , contra la sentencia de fecha 27 de noviembre de 2008 , aclarada por auto de 14 de enero de 2009; del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Majadahonda ; dictada en el proceso de divorcio número 268/08; seguido con DON Maximino , representado por la Procuradora DOÑA MARIA GRANIZAO PALOMEQUE debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución íntegramente; y sin que proceda hacer pronunciamiento de condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución, conforme a lo dispuesto en la L.O.P.J. con expresión de sus derechos a las partes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación el día , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a